Juristfac

11/08/2005

COURS 2: Droit social (LICENCE - SOCIAL)

Titre 1 : La conclusion du contrat de travail.


Chapitre 1 : La notion de contrat de travail.



Rechercher l'existence du contrat de travail revient à rechercher si les règles protectrices s'appliquent. La pratique tend :

- à inclure dans le salariat des personnes qui n'en remplissant pourtant pas les critères.

- à exclure du salariat des personnes qui semblent en remplir les critères.



Section 1 : La définition du contrat de travail.



Les juges ont admis dès 1804 que le contrat de travail se caractérise par le rapport de subordination entre le salarié et l'employeur.



§1 : Les critères.


En l'absence de définition légale du contrat de travail, la jurisprudence le définit comme "une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d'une autre personne, l'employeur, qui a autorité sur elle, et qui lui verse une rémunération".


A/ La prestation de travail


La prestation de travail est fournie par le salarié.

C'est une prestation :

- personnelle : il n'y a pas de contrat de travail entre un employeur et une personne, si la prestation est fournie non pas par l'individu lui-même, mais par un tiers. Ainsi, une entreprise de travail temporaire ne conclut pas de contrat de travail avec l'entreprise utilisatrice de la main d'œuvre, car elle fait exécuter le travail par autrui.

- volontaire : les notions de contrainte et de contrat sont incompatibles. Les détenus ne travaillent donc pas dans le cadre d'un contrat de travail , ce qui les empêche de bénéficier de la protection accordée par la loi sur les accidents de travail.

- à finalité matérielle : la durée du contrat est indifférente, il faut juste qu'il ait une finalité matérielle. Les pasteurs étaient donc considérés comme ne relevant pas d'un contrat de travail, en raison du caractère spirituel de leur activité (CA Douai, 30/5/1984). CJCE, 1986 Steymann : l'activité religieuse est une activité économique susceptible d'être exercée par un travailleur lorsqu'il existe une réelle contrepartie. Soc, 23/4/1997 : les ministres du culte ne sont pas systématiquement écartés du contrat de travail, mais tout dépend de l'existence ou non de lien de subordination avec l'Eglise concernée.


B/ Une rémunération : le salaire

Sous un angle économique, le salaire est un élément du coût de production.

Sous un angle sociologique, le salaire est le moyen de subsistance du travailleur et de sa famille.

Sous une perspective juridique, le salaire est la contrepartie de la prestation de travail. En l'absence de rémunération, il n'y aura donc pas de contrat de travail, mais juste un contrat bénévole.

Civ, 03/08/1942 (jurisprudence constante) : il ne peut y avoir contrat de travail que si une rémunération a été prévue (expressément ou tacitement).



La rémunération n'implique pas nécessairement un contrat de travail :



- une personne payée en fonction du temps passé, sera vraisemblablement un travailleur salarié, car il n'est pas tenu à un résultat, mais loue sa force de travail pendant une période déterminée.

- une personne rémunérée à la commission ou au pourcentage pourra quand même être salariée, car le lien de subordination peut s'exprimer par d'autres manières que le mode de rémunération.



C/ La subordination


Le critère de la subordination permet de distinguer le contrat de travail de contrats voisins (contrat d'entreprise,…) dans toute la série des contrats qui comportent une prestation de services.



La notion de subordination : selon une conception ancienne, la subordination est de nature économique. Il y aurait dépendance économique lorsque celui qui fournit un travail en tire son principal moyen d'existence : le travailleur compte sur cette activité pour vivre.

Cette conception est imprécise (à partir de quand y a-t-il dépendance économique ?) et débouche sur une vision trop large du contrat de travail (de nombreuses personnes travaillent pour leur compte, mais dépendent économiquement d'autrui).



Dans une série d'arrêts de 1932 à propos du travail à domicile, la Cour de cassation a donc changé d'analyse et a estimé que la qualité de salarié implique l'existence d'un lien de subordination juridique : cette subordination juridique découle du contrat lui-même, la personne ne pouvant accomplir ses taches que conformément aux ordres qui lui sont donnés.



Les critères de la subordination juridique : la jurisprudence ne contient pas de ligne directrice sur ces critères. Une tendance à l'assouplissement de leur appréciation se dessine, suite à l'évolution des relations de travail :



- les individus sont beaucoup plus indépendants dans leur travail ;

- les activités professionnelles sont de plus en plus qualifiées, ce qui implique que le contrôle de l'employeur sur le salarié ne peut plus être aussi approfondi qu'il l'était. La jurisprudence admet qu'il y a contrat de travail, en se contentant d'un contrôle beaucoup moins strict : l'agent qui reçoit la clientèle dans un bureau mis à sa disposition par l'employeur est un salarié ; un enseignant peut être un salarié, même si, dans le cadre de son activité d'enseignement, d'une indépendance pédagogique.


Il faut s'assurer que l'employeur assure un contrôle direct et effectif du travail.



La subordination nécessite un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de ses subordonnés. Le juge doit caractériser un lien de subordination effectif : en pratique, il a recours à la technique des faisceaux d'indices :



- la soumission à des contraintes horaires.

Soc, 10/12/1997 : un gardien tenu de respecter un emploi du temps fixé par une société est un salarié. Soc, 7/12/1983 : un médecin tenu de respecter des horaires pré-établis par l'hôpital est salarié de l'hôpital.



- l'obligation de respecter les directives émanant de l'employeur (Ch.réunies, 21/5/1965). Soc, 28/10/1980 : la mère de famille travaillant dans un village d'enfant, et obligée de se soumettre au contrôle permanent de l'association gestionnaire, est salariée.

Soc, 15/1/1997 : la soumission à des objectifs précis à respecter dans un délai précis est un indice.



- la possibilité de recevoir des sanctions. Ce pouvoir disciplinaire peut s'illustrer dans la soumission au règlement intérieur, dans des sanctions infligées par l'employeur,…

Soc, 10/1/1997 Barclay c/ CPAM : le pouvoir disciplinaire est le véritable symbole du pouvoir patronal.



- la détermination du lieu d'exécution du travail : une personne travaillant dans un local mis à sa disposition par un cabinet d'expertise est un salarié.



- la fourniture de matériel. Il y aura sûrement subordination si le travailleur utilise le matériel et les outils de travail fournis par un tiers. Civ, 6/12/1963 : un chauffeur de taxi qui n'est pas propriétaire de son véhicule peut être salarié de l'entreprise qui le met à sa disposition.



- la mise à disposition. Soc, 23/4/1997: le fonctionnaire mis à la disposition d'un organisme de droit privé, qui accomplit un travail pour le compte de cet organisme dans un rapport de subordination est lié avec cet organisme par un contrat de travail.



- l'intégration du salarié dans la structure de l'entreprise. Le critère du service organisé, utilisé par Ccass, 18/6/1976, a longtemps été déterminant.

Soc, 13/11/1996 : c'est plutôt un critère complémentaire.



- référence à des présomptions légales. Il en existe de deux sortes.



La présomption d'exercice de la profession dans le cadre d'un contrat de travail (journaliste professionnel, VRP, artistes du spectacle,…) est simple : elle peut être renversée par la preuve contraire.



La présomption d'inexistence du contrat de travail (art.L120-3 du code du travail, instauré par la loi Madelin du 11/2/1994) : une personne immatriculée auprès du registre du commerce, du registre des métiers ou au registre des agents commerciaux est présumé non salariée (présomption simple).



Les juridictions exercent un véritable contrôle de qualification : les juges ne sont pas liés par la qualification retenue par les parties, et peuvent requalifier un contrat de travail. Ex : Soc, 23/1/1997.




§2 : Les notions voisines.


A/ Contrat de travail et contrat d'entreprise.


Le contrat d'entreprise est une convention par laquelle une personne s'engage à l'égard d'une autre à exécuter seule ou avec son personnel un travail déterminé contre une rétribution (art.1179 c.civ.).



Le contrat de travail et le contrat d'entreprise en donc en commun de contenir la fourniture d'une prestation et d'une rémunération. Toutefois, le contrat d'entreprise exclut toute idée de subordination, car l'entrepreneur est une personne indépendante qui a sa propre clientèle, qui utilise son matériel, et qui assume les risques économiques de son activité : il a une obligation de résultat. Il reçoit des ordres du maître d'ouvrage, mais ces ordres ne concernent que le but à atteindre et l'orientation générale du travail.



Civ.3, 2/10/1979 : un maçon affilié à l'URSSAF en tant qu'employeur et qui avait construit une maison en échange d'un prix forfaitaire en utilisant les plans et matériaux fournis par un tiers, n'est pas un salarié de ce tiers, mais un entrepreneur dans le cadre d'un contrat d'entreprise.



D'après la jurisprudence, il y a contrat d'entreprise quand le travail est accompli avec son propre personnel et son propre matériel.



Soc, 11/10/1973 : le contrat de travail et le contrat d'entreprise se distinguent en ce qui concerne leur objet (dans le contrat de travail, le salarié fournit la force de travail ; dans le contrat d'entreprise, l'entrepreneur fournit le produit du travail) et quant à leur rémunération (le contrat de travail est plutôt rémunéré au temps passé ; le contrat d'entreprise est rémunéré au résultat).



B/ Contrat de travail et contrat de mandat.



Le mandat est un acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre (le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose en son nom (art.1284 c.civ.) : le mandataire représente une autre personne.



D'après la jurisprudence, pour savoir si le travailleur qui a reçu mission d'accomplir des actes juridiques ou des services pour le compte et au nom de l'employeur, agit comme mandataire indépendant ou en tant que salarié, il faut analyser l'intensité du lien de subordination : il sera plus fort s'il y a salariat.



Cela pose des difficultés en pratique : un courtier est un salarié, car il est soumis au règlement intérieur et à des notes de service (Soc, 24/2/1956). Mais, une personne qui agit en tant que mandataire, et qui reçoit en parallèle des instructions très précises tout en faisant l'objet d'un contrôle de l'exécution des taches, est-elle mandataire ou salariée?



C/ Contrat de travail et contrat de société.


Le contrat de société est un contrat dans lequel il y a mise en commun des biens ou de l'industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (art.1382 c.civ.).



La distinction du contrat de société et du contrat de travail se fait par le lien de subordination : dans le cadre du contrat de société, l'affectio societatis implique que les associés soient en position d'égalité et s'engagent à participer aux bénéfices et pertes ; dans le contrat de travail, il y a un rapport de subordination, et le salarié ne supporte pas les risques de l'entreprise.



Toutefois, la situation n'est pas toujours aussi simple : une même personne peut être à la fois dirigeant et salarié ; les salariés peuvent participer aux bénéfices (primes, stock-option,…) ; en fournissant leur force de travail, les salariés font un apport en industrie.



D/ Contrat de travail et contrat d'association.



Le contrat d'association est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d'une façon permanente leurs connaissances ou activités dans un but autre que le partage des bénéfices (art.1 loi du 1/7/1901).



La distinction avec le contrat de travail repose sur le lien de subordination : il est inexistant dans le cadre du contrat d'association, car les associés sont en situation d'égalité.



La situation est parfois plus complexe, notamment lorsqu'une même personne est à la fois membre d'une association et salariée de celle-ci (Soc, 14/6/1979).





Section 2 : Les caractères du contrat de travail.


§1 : Un contrat synallagmatique.

Un contrat synallagmatique est un contrat qui contient des obligations réciproques et interdépendantes. Dans le contrat de travail, l'une des parties s'engage à fournir une prestation de travail, tandis que l'autre s'engage à verser un salaire.



Si l'une des parties ne remplit pas ses obligations, l'autre peut suspendre la sienne. Il existe des aménagements en droit du travail : un salarié absent pour maladie pourra continuer, dans certaines conditions, à percevoir sa rémunération.



Si une des parties n'exécute pas son obligation principale, l'autre peut demander la résiliation judiciaire du contrat sur le fondement de l'art.1184 c.civ. selon lequel "la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement".



§2 : Un contrat à titre onéreux.


Un contrat exercé à titre gratuit n'est pas un contrat de travail : l'activité bénévole n'est pas soumise aux règles du travail, car :

- l'absence de rémunération caractérise une absence de subordination.

- l'absence de rémunération peut tout simplement être le signe de l'absence de contrat : on est dans le cadre de l'entraide (ex : Soc, 6/5/1985).


§3 : Un contrat à exécution successive.

Les prestations de travail sont étalées dans le temps : en contrepartie, la rémunération versée aux salariés correspond au travail accompli pendant cette période.



Conséquence :

- si le contrat est annulé, l'annulation n'a pas d'effet rétroactif.

- le contrat peut être résilié dans certaines conditions (et non pas résolu).

- le contrat peut être suspendu : seules les obligations principales sont suspendues, mais d'autres obligations accessoires demeurent (obligation de loyauté).



§4 : Un contrat intuitu personae.


Cette personnalisation du contrat est beaucoup plus forte du coté du salarié que du coté de l'employeur.



· Du coté du salarié :

- le salarié ne peut pas faire accomplir ses prestations par une autre personne sans l'accord de l'employeur.

- si le salarié décède, le contrat est automatiquement rompu. Les droits et obligations du salarié ne sont pas transmis.



Cette relation personnelle du coté du salarié est particulièrement visible lors du recrutement.



· Du coté de l'employeur : en cas de changement dans la personne de l'employeur (entreprise cédée), l'art.L122-12 du code du travail prévoit que les contrats de travail sont transférés : le salarié a donc un nouvel employeur.



La Cour de cassation met l'accent sur la nécessité d'une relation de confiance mutuelle dans l'exécution du contrat comme signe d'un lien personnel entre les parties. Un licenciement sans faute pourra donc être justifié, notamment pour perte de confiance (ex : Soc, 23/6/1976).



§5 : Un contrat d'adhésion.


On constate que le contrat de travail n'est pas un contrat de gré à gré : sauf cas exceptionnels, les parties ne négocient pas les clauses du contrat une à une. Il y a un accord entre les parties, mais il porte essentiellement sur la décision de contracter : le contenu du contrat est plutôt imposé.



Il y a quand même une grande différence avec le contrat d'adhésion : dans le contrat d'adhésion, le contenu est imposé par la partie forte (employeur), alors que dans le contrat de travail, le contenu est imposé par la loi (et non pas par l'employeur) et encore plus par la négociation collective.



Le contrat de travail n'est donc pas un contrat d'adhésion au sens du droit de la consommation, et il reste une part non négligeable laissée à la négociation des parties.




Chapitre 2 : La formation du contrat de travail.


Il existe différents types de contrat de travail, qui offrent un emploi stable ou précaire, à temps plein ou partiel,… On distingue classiquement le contrat de droit commun (CDI à plein temps) et les contrats atypiques (CDD, contrat de travail temporaire, contrat de travail à temps partiel,…).


Section 1 : Les règles communes aux différents contrats de travail.


§1 : L'organisation du recrutement.


En vertu du principe de liberté du travail, tout individu peut mettre son activité au service d'autrui et l'employeur dispose d'une liberté d'embauchage. Il existe des restrictions à cette liberté.



A/ Les intermédiaires du recrutement.



Le recrutement passe souvent par un intermédiaire spécialisé dans le placement.



Le placement (opération d'intermédiaires entre une personne à la recherche d'un emploi et une entreprise en quête de main d'œuvre) est un monopole du service public depuis 1945, confié à l'ANPE depuis 1967.





1) L'Agence Nationale Pour l'Emploi.



Les missions de l'ANPE sont définies à l'art.L.311-7 du code du travail : elle intervient sur le marché du travail en assistant les personnes à la recherche d'un emploi, d'une formation ou d'un conseil professionnel pour favoriser leur reclassement ou leur formation professionnelle. Elle assiste aussi les employeurs pour l'embauche et le reclassement de leurs salariés.



L'ANPE est dirigée par un Conseil d'Administration composé de manière tripartite (représentants des employeurs, des salariés et des ministères). Au niveau local, des relais départementaux et régionaux permettent d'assurer les missions de l'ANPE, qu'il s'agisse de la prospection des emplois ou de la convergence entre l'offre et la demande, sans oublier le volet insertion de l'ANPE.



Pour renforcer ce monopole en matière de placement, l'art.L.311-2 du code du travail dispose que tout travailleur recherchant un emploi doit s'inscrire auprès de l'ANPE, et que tout employeur a l'obligation légale de notifier à cette agence un poste vacant dans son entreprise.



En raison de l'existence de ce monopole, les prestations offertes par l'ANPE sont gratuites.



Toutefois, malgré cette situation de monopole, l'ANPE ne procède qu'à un quart des placements.





2) Les intermédiaires privés du placement.



Le recrutement peut se faire en dehors du recours à tout intermédiaire : par petites annonces, sur les conseils d'un tiers,…



Les bureaux de placement gratuits sont interdits (art.L.312-1 du code du travail), mais ceux qui existaient avant 1945 peuvent subsister à titre transitoire : cela concerne principalement les bureaux de placement mis en œuvre par les syndicats professionnels et les associations d'anciens élèves.



Les bureaux de placement payants sont aussi interdits (art.L.312-7 du code du travail), mais ceux qui existaient avant 1945 peuvent également subsister à titre transitoire. Ils ont bénéficiés d'une autorisation spéciale : placements des gens de maison, intermédiaires du spectacle,…



Ces interdictions pourraient être levées :



- le BIT semble favorable à une gestion mixte (opérateurs publics et privés) du marché du travail.



- le droit communautaire favorise une telle solution, par CJCE, 23/4/1991 Hoffner : la situation de monopole dont bénéficie l'office allemand pour l'emploi (organisme public de placement en situation de monopole) est contraire aux règles de la concurrence, car il ne sert d'intermédiaire que pour 28% des postes de cadres déclarés vacants. Pour la CJCE, cet office n'étant pas en mesure de satisfaire la demande de placement, il n'y a pas lieu de maintenir ce monopole. Cette solution pourrait s'appliquer à l'ANPE : afin de sauvegarder une gestion monopolistique, la doctrine propose d'assimiler l'ANPE à un "service d'intérêt économique général" (notion prévue à l'art.86§2CE : ex-art.90§2), cette qualification juridique permettant la mise à l'écart des règles de concurrence.



· Les cabinets de recrutement : ils sont légaux, et un employeur peut les charger de sélectionner les personnes correspondant aux services recherchés. La différence entre l'ANPE qui place et ces cabinets qui recrutent est subtile : l'ANPE sert d'intermédiaire aux deux parties, tandis que le cabinet de recrutement n'est le mandataire que de l'employeur. Il n'y a pas de contrat entre le cabinet et le candidat à l'emploi.



La jurisprudence consacre cette conception : les cabinets de recrutement sont légaux dès lors qu'ils se contentent de sélectionner pour le compte de l'employeur, la personne correspondant au profil recherché.



B/ Les limites à la liberté de recrutement.


1) L'interdiction de la discrimination.


L'interdiction de la discrimination est une atteinte à la liberté de recrutement qui pèse sur l'employeur. Selon l'art.L.122-45 du code du travail, "aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation, ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses".



Cette obligation légale de non discrimination repose sur des dispositions supra-nationales, notamment la Convention n°3 de l'OIT, qui interdit toute discrimination en matière d'emploi et de profession.



Elle est relayée par des dispositions pénales : les articles 187 et 416 du code pénal prévoient des sanctions pour ces types de discrimination. Mais, il est difficile de prouver une discrimination lors du recrutement.



2) La réglementation du travail des étrangers.



La réglementation du travail des étrangers limite à la fois la liberté des travailleurs étrangers de travailler sur le territoire français, et la liberté des employeurs de recourir à une main d'œuvre étrangère.



Après guerre, on encourageait la venue en France de travailleurs étrangers, mais aujourd'hui, il y a des changements dans la politique de l'emploi. Il faut dorénavant distinguer deux catégories d'étrangers.



Les étrangers de l'Union Européenne et de l'Espace Economique Européen : en vertu de l'art.48 du Traité de Rome (art.39CE), la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la Communauté. Il s'agit d'un des piliers fondateurs de la CEE. Cette liberté de circulation est garantie par un certain nombre de règles de non discrimination, interdisant à un Etat-membre d'infliger un traitement plus rigoureux à un étranger qu'à un national, tant en matière d'accès à l'emploi qu'en matière d'exercice de l'emploi : un étranger communautaire est réputé national.



La libre circulation se traduit par un accès facilité aux différents territoires : il suffit d'une carte d'identité. Il est possible de pénétrer sur le territoire d'un Etat-membre en vue d'y rechercher un emploi : la CJCE admet que l'on puisse rester sur le territoire d'un Etat-membre un temps suffisant pour procéder à des recherches d'emploi (la jurisprudence semble considérer un délai de 6 mois comme un délai raisonnable).



Une carte de séjour constate le séjour dans l'Etat-membre :

- ce titre est déclaratif et non pas constitutif : il est la preuve du séjour, mais ne pas l'avoir n'est pas un mobile d'expulsion.



- cette carte de séjour est valable 10 ans, et peut être obtenue sur simple présentation d'une pièce d'identité. Elle devient permanente au premier renouvellement, qui est automatique.



Il existe aussi une politique de reconnaissance mutuelle des diplômes, profession par profession (vétérinaires, avocats,…).



Les étrangers non communautaires : la réglementation est issue d'une ordonnance du 2/11/1945 notamment modifiée par les lois Pasqua (24/8/1993) dans le sens d'une restriction à l'entrée sur le territoire.



L'art.L.341-2 du code du travail prévoit que, pour entrer en France en vue d'y exercer une activité professionnelle, l'étranger doit présenter un contrat de travail visé par l'autorité administrative (DDTE) ou une autorisation de travail. Préalablement à la validation de son contrat de travail par l'administration, l'ANPE doit avoir vérifié que l'offre d'emploi ne peut pas être pourvue par la main d'œuvre disponible sur le territoire français. L'Office des Migrations Internationales procède alors au recrutement, étant entendu qu'elle a la possibilité d'opposer la situation de l'emploi, une notion pratiquement discrétionnaire lui permettant de refuser l'entrée sur le territoire de toute personne souhaitant travailler en France.



Certains étrangers sont privilégiés et peuvent rentrer plus facilement : ceux qui bénéficient d'une convention internationale favorable (Etats africains), les conjoints de français, et les enfants ou membres de la famille de personnes légalement installées sur le territoire français.



L'étranger qui a le droit de travailler en France ne bénéficie que d'une carte de séjour temporaire valable un an. Un étranger privilégié pourra bénéficier d'une carte de résident (titre de séjour permanent).





3) Les clauses de non-concurrence.



Les clauses de non-concurrence sont des restrictions de nature conventionnelle, qui s'appliquent à la fois à l'employeur et au salarié. La jurisprudence rappelle souvent que tout salarié est libre, en application de la liberté du travail et de la concurrence, d'exercer à l'expiration de son contrat de travail, la même activité pour son propre compte ou pour celui d'autrui (CA Paris, 23/11/1989). Mais, cette liberté peut être entachée par une clause de non-concurrence.





a) Les conditions de validité de la clause de non-concurrence.



Avant 1991, ces clauses qui interdisent aux salariés de retravailler pour une entreprise concurrente à l'expiration de leur contrat de travail, étaient en principe valides, et exceptionnellement invalides. Ce principe de validité était tout à fait critiquable au regard du principe de liberté du travail, et au regard de l'état du marché de l'emploi. Cette double critique explique le revirement de jurisprudence opéré par Ccass, 25/9/1991 : désormais, le principe est l'invalidité des clauses et l'exception leur validité.



La clause doit être limitée dans le temps ou dans l'espace. A contrario, elle peut être illimitée dans le temps ou dans l'espace, mais dans le temps et dans l'espace.



Limitation dans le temps : la plupart des conventions collectives prévoient que cette clause s'appliquera pendant une période de 2 ans. Elles peuvent toutefois prévoir une durée supérieure ou inférieure, et un contrat de travail peut prévoir une durée inférieure à celle prévue par la convention collective.



Limitation dans l'espace : la zone concernée sera celle dans laquelle l'ex-salarié pourrait réellement faire concurrence à son ex-employeur (zone souvent départementale ou régionale). La convention collective des experts-comptables permet ainsi d'interdire de retravailler dans un périmètre de 100km autour du lieu de travail de l'ex-salarié. Cette zone est soumise au contrôle du juge : pour les coiffeurs, une interdiction de retravailler dans un rayon de 50km est licite (Soc, 11/1/1971), mais une interdiction de retravailler sur tout le territoire national est illicite (Soc, 31/3/1981).



La clause doit être limitée quant à la nature de l'activité. Soc, 27/2/1996 : "la validité de ces clauses est subordonnée au fait que le salarié ai la possibilité d'exercer normalement l'activité qui lui est propre". Soc, 13/1/1998 : l'activité propre est une activité conforme à sa qualification et à son expérience.



Exercice normal de l'activité : le salarié doit pouvoir trouver rapidement un autre emploi correspondant à sa qualification, en déployant des efforts normaux (changement éventuel de lieu de travail ou d'activité).



Activité propre : le plus souvent, les juges se référent à la dernière activité exercée par le salarié, pour décider que la clause ne pourra pas y porter atteinte. Ils peuvent aussi regarder plus loin en arrière (si la dernière activité est récente), pour rechercher si l'activité propre est antérieure.



Ont été jugées licites, une clause interdisant à un commercial d'exercer son activité dans le domaine dentaire pendant 1 an (il pouvait retrouver une activité de commercial dans une autre branche) ; une clause interdisant à un agent commercial spécialisé dans la vente de stimulateur cardiaque d'exercer cette activité (il ne l'exerçait que depuis 2 ans et avait une expérience dans d'autres domaines de la vente) ; …



Ont été jugées illicites, une clause empêchant un salarié de retrouver un emploi dans le domaine où il avait 15 ans d'expérience, et alors qu'il avait toujours travaillé dans ce secteur (Soc, 28/10/1997) ; une clause empêchant un spécialiste en vins et spiritueux d'exercer son activité ;…



Plus le travailleur a une formation généraliste, plus la clause de non-concurrence lui interdisant l'exercice d'une activité spécifique aura des chances d'être licite (Soc, 20/6/1995). Inversement, plus il a une formation étroite et technique, plus la clause de non-concurrence risque de ne pas être valable.



La clause doit être conforme à l'intérêt légitime de l'entreprise. Avant 1992, le juge ne regardait pas l'intérêt légitime de l'entreprise, car il appartenait à l'employeur (dans le cadre de son pouvoir de gestion de l'entreprise) et non pas à la justice, d'apprécier l'opportunité de la clause.



Afin de rééquilibrer les rapports entre les parties et de redonner une certaine vigueur à la liberté du travail, Soc, 14/5/1992 a affirmé qu'une clause de non-concurrence était valable si elle est nécessaire et proportionnelle au but poursuivi.



Le juge vérifie donc que l'existence de cette clause se justifie par les risques particuliers que la mise à disposition des connaissances acquises par le salarié au cours de l'exécution de son contrat, fait courir à l'entreprise (Soc, 20/6/1995).



Cette condition a notamment permis d'écarter les clauses de non-concurrence appliquées à des salariés dont la qualification était faible, et qui, par ces clauses, étaient empêchés de retravailler.





b) La contrepartie pécuniaire.



La contrepartie n'est pas une condition de validité de la clause (Soc, 11/10/1990), mais elle est souvent prévue soit dans la convention collective, soit dans le contrat de travail.



Elle peut être versée :

- tout au long de l'exécution du contrat comme un complément de rémunération.

- à l'expiration du contrat, pendant que la clause est effective.



Si l'employeur ne verse pas la contrepartie contractuellement ou conventionnellement prévue, le salarié est libéré de son obligation : il peut retravailler indépendamment de la clause.



L'employeur peut renoncer à exiger l'exécution de la clause au terme du contrat, ce qui le libère du paiement.



Si l'indemnité contractuelle versée est inférieure à celle prévue par la convention collective, le juge considère la clause nulle (Soc, 13/1/1998), sans substituer la convention collective à la clause défaillante.





c) Les effets de la clause de non-concurrence.



Pendant l'exécution du contrat, la clause de non-concurrence ne s'applique pas (obligation de loyauté) : elle ne prend effet que lors de la rupture du contrat, quel que soit le mode de rupture (licenciement, démission, retraite,…) et la période de la rupture (bémol pour la période d'essais). Elle ne prend effet que lorsque le salarié est effectivement parti, c'est-à-dire après le préavis.



Effets :

- le salarié ne peut pas se faire embaucher au mépris des conditions posées par cette clause, faute de quoi sa responsabilité contractuelle serait engagée.

- un nouvel employeur ne peut pas embaucher le salarié : il doit vérifier que le salarié n'est pas soumis à une telle clause. A défaut, il engage sa responsabilité solidaire à l'égard du premier employeur.



La sanction du non respect de la clause de non-concurrence ne peut pas être, sauf cas exceptionnels la nullité du nouveau contrat de travail. Toutefois, Soc, 15/2/1995 : les juges du fond ont valablement ordonné la cessation du travail pour le compte du nouvel employeur.



§2 : La promesse d'embauche.


Le plus souvent, l'employeur qui veut recruter un collaborateur n'a aucune idée de qui ce sera, et recherche quelqu'un. Dans quelques cas, il a une idée précise que la personne qu'il veut recruter. Il peut alors lui faire une promesse d'embauche, une offre de travail.



Juridiquement, l'employeur s'engage envers une autre personne (le bénéficiaire) à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées. Cette promesse unilatérale ne lie que l'employeur et n'est pas encore un contrat de travail : il ne s'agit que d'une phase pré-contractuelle car le bénéficiaire n'a pas encore accepté cette promesse. La promesse se distingue aussi des simples pourparlers, en ce qu'ils ne contiennent aucun engagement juridique : chacun reste libre de conclure le contrat.



L'employeur s'engage sur la nature des taches à accomplir, sur le lieu et le moment de la réalisation de la prestation et sur la rémunération. Très souvent, les promesses d'embauche sont assorties d'une condition :



- résolutoire : le contrat commence à s'exécuter immédiatement, mais la réalisation de la condition résolutoire efface rétroactivement l'obligation contractée. Ex : un club de foot peut s'engager à recruter un joueur sous condition que le club accède à une division supérieure ; un employeur peut s'engager à embaucher une personne sous la condition qu'elle ne réalisera pas de faute au cours du stage d'initiative professionnelle extérieur et antérieur au contrat.



- suspensive : le contrat commencera au moment où se réalisera l’événement dont on sait qu'il est futur et certain. Ex : l'employeur peut promettre l'embauche d'un serveur à une date où la discothèque doit réouvrir.



L'employeur ne pourra rompre unilatéralement la promesse d'embauche qu'il a donné que s'il est en mesure d'invoquer un cas de force majeure. Soc, 31/10/1989 : le propriétaire d'un casino a pu rompre unilatéralement sa promesse car il n'avait pas obtenu l'autorisation administrative de réouvrir son casino.



Dans les autres cas de rupture, le bénéficiaire devra être indemnisé. La Cour de cassation qualifie parfois cette situation de licenciement abusif, ce qui est curieux car il n'y a pas encore de contrat de travail. La qualification de rupture abusive de promesse donnant lieu à des dommages et intérêts est plus sage : elle est surtout retenue par les juges du fond.



§3 : Les règles de fond et de forme de conclusion du contrat de travail.


A/ Les règles de fond.



L'offre doit être précise (portant sur les éléments essentiels : rémunération et prestation), ferme (sans réserve) et non équivoque. L'acceptation doit être éclairée, libre et totale.



Le contrat de travail est avant tout un contrat : il est soumis au droit commun des obligations, notamment à l'art.1108 c.civ. qui énonce 4 conditions de validité.


1) La capacité.



L'art.L211-1 du code du travail interdit tout travail avant l’âge de 16 ans (obligation scolaire). Il existe des dérogations :

- pour des travaux légers se déroulant pendant les vacances scolaires.

- pour suivre un apprentissage (contrat d'apprentissage).

- dans les entreprises de spectacle et les agences de mannequins.



Entre 16 et 18 ans, il faut respecter les règles normales relatives à la capacité juridique : un mineur émancipé (judiciairement ou de plein droit par le mariage) peut conclure un contrat de travail ; un mineur non émancipé aura besoin de l'autorisation d'un de ses parents.



Dans certains cas, l’âge limite pourra être supérieur à 18 ans: chauffeurs routiers,…



Depuis 1965, les femmes mariées ont la pleine capacité juridique pour conclure un contrat de travail : elles n'ont plus besoin de l'autorisation de leur conjoint.



2) Le consentement.



Il faut une manifestation réciproque et personnelle des consentements, qui être libres et éclairés.



L'erreur doit porter sur des éléments déterminants du contrat (art.1109c.civ. : erreur sur la substance).

Elle peut porter :

- sur la qualification professionnelle. Soc, 7/7/1980 : une coiffeuse pense être recrutée comme directrice de salon, mais ses fiches de paye mentionnent "coiffeuse dames".



- sur le passé professionnel du salarié. Soc, 3/7/1990 : une personne embauchée comme directeur d'entreprise omet de dire que l'entreprise qu'il avait dirigé a été mise en liquidation.



Le dol est possible si la conclusion du contrat est accompagnée de dissimulation ou de manœuvres.



CA Riom, 13/3/1989 : le salarié conclu un contrat de représentation exclusive en dissimulant qu'il avait déjà un contrat de représentation ; Soc, 16/2/1999 : l'imprécision de la mention figurant sur le CV de la salariée, n'est pas un dol car il n'y a pas d'intention frauduleuse. Il faut une intention frauduleuse.



La violence : il faut une pression physique ou morale suffisamment grave ou que les motifs de pression soient illégitimes. Il s'agit d'hypothèses exceptionnelles.



Après des hésitations, la doctrine sociale retient qu'un salarié qui a besoin de travailler et qui signe un contrat, n'est pas victime d'un vice du consentement : il n'y a pas de possibilité d'annulation.



Soc, 5/7/1965 : un salarié déjà employé, signe un nouveau contrat de travail à de nouvelles conditions beaucoup moins avantageuses, car l'employeur savait que le salarié accepterait en raison de problèmes financiers et familiaux. Ici, l'annulation se justifie par le fait qu'il existait déjà un lien de subordination.



L'annulation ou la rescision pour lésion ne sont pas acceptées : le déséquilibre dans les prestations n'est pas une cause d'annulation du contrat de travail.



En cas de vice du consentement, le contrat peut être frappé de nullité relative. Cette nullité n'est pas rétroactive, car le contrat de travail est un contrat à exécution successive : elle ne vaut que pour l'avenir.





3) La cause et l'objet.



L'objet du contrat de travail : il doit être certain et licite. En tant que contrat synallagmatique, le contrat de travail repose sur un double objet : la fourniture d'une prestation de travail moyennant rémunération.

Précisions :

- l'objet du contrat de travail doit être déterminé ou déterminable. Soc, 17/7/1990 : annulation d'un contrat indiquant le nombre de semaines d'activités sans précision sur leur période d'exécution.

Les contrats contenant une clause de renfort (appel à lui quand on en aura besoin) sont aussi annulés.

- l'objet doit être licite, c'est-à-dire conforme aux bonnes mœurs, et il doit être exercé par une personne en toute légalité.



La cause : au sens subjectif, c'est le mobile déterminant des parties. Elle ne doit pas être contraire à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs. Soc, 8/1/1964 : annulation du contrat d'embauche d'une femme de chambre dans une maison de tolérance.



Si ces conditions de formation ne sont pas respectées, le contrat pourra être annulé. L'annulation pourra être totale ou partielle (si l'économie du contrat n'est pas remise en jeu), et, comme il s'agit d'un contrat à exécution successive, elle ne vaut que pour l'avenir.



B/ Les règles de forme.



Le contrat de travail est un contrat consensuel et peut donc être valablement formé par un échange de consentement verbal (art.L121-1 du code du travail). L'écrit n'est pas une condition de validité.



La directive communautaire du 14/10/1991 aurait pu bouleverser ce principe : en fait, elle n'impose pas la rédaction du contrat de travail, mais prévoit juste une obligation d'information écrite des salariés sur des éléments essentiels du contrat, sans en faire un élément de validité du contrat. Cette information pourra figurer dans le contrat de travail, ou dans des bulletins de paye.



Certains contrats de travail sont solennels : les CDD (Soc, 18/2/1997 : présomption irréfragable de CDI lorsque le CDD n'est pas écrit), les contrats de travail temporaire conclus entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur (nullité directe du contrat non écrit en matière de contrat de mise à disposition), les contrats d'apprentissage, les contrats à temps partiel, les contrats de travail à domicile, les contrats conclu avec un salarié étranger sont tous des contrats écrits.



En l'absence d'écrit, le contrat est soit nul, soit requalifié en CDI à temps plein.



Le consensualisme est réservé au contrat de droit commun : le CDI à temps plein. Mais, bien que non obligatoire, l'écrit est conseillé car :

- il constitue un moyen de preuve. Selon l'art.1341 c.civ., quand la totalité des salaires est supérieure à 5.000F, le contrat doit être prouvé par écrit. Il y a des dérogations en cas de commencement de preuve par écrit.

- il permet de faciliter l'interprétation du contrat.



Soc, 13/10/1988 : en cas de doute sur le sens du contrat, l'interprétation doit se faire en faveur du salarié.



§4 : La période d'essai.


Il s'agit d'une période probatoire pour les parties au contrat. Elle permet à l'employeur de tester les compétences du salarié, et au salarié de voir s'il se sent bien dans l'entreprise.


A/ L'existence d'une période d'essai.


En général, la période d'essai n'est pas prévue par la loi, mais elle n'est pas automatique, et n'existera que si elle est prévue dans le contrat de travail, et que le salarié approuve non seulement son principe, mais également sa durée : elle est contractuelle (Soc, 19/2/1997).



Elle peut aussi être prévue par la convention collective (le contrat de travail se contente alors de renvoyer à la convention collective) ou par un usage de la profession.



Soc, 12/2/1997 : il faut vérifier s'il y a période d'essai sans s'en tenir aux termes employés par les parties.



La période d'essai ne peut avoir lieu qu'au début du contrat de travail : les parties ne peuvent pas en différer le commencement, même si le contrat débute par une période de formation (Soc, 25/2/1997). Dans un tel cas, et bien que l'employeur ne peut pas vraiment tester le salarié pendant cette période, la jurisprudence estime que la période de formation fait partie de la période d'essai, si elle démarre au début du contrat. Cette solution tient au fait que, pendant la période d'essai, le salarié ne bénéficie pas des règles protectrices en matière de licenciement : le juge tente donc de réduire au maximum cette période d'essai.



La preuve de la période d'essai : Soc, 19/2/1997 : la période d'essai ne se présume jamais, et doit donc être prouvée par la partie qui l'invoque.



Soc, 23/4/1997 : pour que la période d'essai soit opposable au salarié, il doit en avoir eu connaissance.


B/ La nature juridique de la période d'essai.


La période d'essai pourrait se concevoir comme un avant-contrat à durée déterminée, suivi s'il est concluant d'un contrat de travail : dans la pratique il n'y a qu'un seul contrat, qui continue.



L'engagement à l'essai pourrait traduire la conclusion d'un contrat affecté d'une condition résolutoire. Mais une telle condition résolutoire (période d'essai concluante) serait potestative (et donc interdite).



Dès le début de la période d'essai, les parties sont liées par un contrat de travail, qui sera consolidé à l'issue de la période d'essai : il retombe alors sous l'empire de la réglementation relative au licenciement. Durant la période d'essai, les parties ont convenu d'assouplir les conditions de résiliation du contrat.


C/ La durée de la période d'essai.


Le code du travail ne contient pas de réglementation générale relative à la durée de la période d'essai. Il ne la réglemente que pour quelques contrats particuliers. Cette question est donc principalement résolue par les conventions collectives. La durée est appréciée au regard de la qualification du salarié : elle sera plus longue pour un cadre que pour un non-cadre.



L'art.L212-4-2 prévoit que la période d'essai applicable aux salariés à temps partiel ne peut pas être plus longue que celle applicable à un salarié à temps complet.



Pour les contrats atypiques (CDD, contrat de travail temporaire,…), la loi fixe une durée maximale qui dépend de la durée du contrat.

L'art.L122-3-2 du code du travail prévoit que, pour un CDD de moins de 6 mois, la période d'essai pourra être d'un maximum d'une journée par semaine de contrat, limitée à 2 semaines ; et que pour un CDD de plus de 6 mois, la période d'essai ne peut pas être supérieure à un mois.


Pour les CDI : la loi est muette. Soc, 4/11/1965 : la durée doit en principe être fixée par les parties. Toutefois, la jurisprudence a progressivement dégagé des règles concernant la durée de la période d'essai :


- la période d'essai dans le cadre d'un CDI ne doit pas être trop longue au regard de l'activité du salarié. Soc, 21/12/1977 : une période d'essai de 6 mois est trop longue pour une sténo-dactylo.

CA Paris, 1985 : un an d'essai peut être acceptable pour un cadre ayant un poste hautement qualifié.



- la durée contractuelle de la période d'essai ne peut pas excéder celle prévue par la convention collective (Soc, 2/12/1997).



La période d'essai peut être prolongée, pour la période de suspension du contrat de travail, lorsqu'il a été suspendu pour maladie du salarié, ou pour fermeture de l'entreprise pour congés annuels.



Le renouvellement la période d'essai est admis en jurisprudence (s'il est justifié par la nature de l'emploi visé), mais on pourrait aller vers un retrait de ce principe.



La période d'essai peut être renouvelée :

- avec l'accord explicite du salarié : la seule poursuite de l'activité est insuffisante. Le principe du renouvellement peut être posé dans le contrat initial, mais on ne peut pas prévoir un renouvellement d'office (Soc, 23/1/1997).

- si la durée totale de la période d'essai n'excède pas soit la durée légale, soit une durée excessive au regard de l'activité du salarié.



Un second renouvellement est possible, si le contrat a prévu cette possibilité (Soc, 6/4/1999).



En cas de CDD immédiatement suivi par un CDI sur la même activité, la durée totale du CDD est décomptée de la période d'essai. Si l'activité est différente, on retient la durée normale, car la qualification requise étant différente, l'employé n'a pas pu être testé.



D/ L'expiration de la période d'essai.


L'expiration par arrivée du terme : le salarié est définitivement embauché et bénéficie de l'ensemble des dispositions du code du travail. Son contrat est considéré dès le premier jour comme un contrat pur et simple. La période d'essai est prise en compte dans le calcul de l'ancienneté.



L'expiration par rupture anticipée : les deux parties disposent d'un droit de rupture unilatéral. Il s'agit d'un droit de résiliation discrétionnaire : aucune des parties n'a à motiver la rupture.



L'art.L122-4 du code du travail précise que cette rupture à l'initiative de l'employeur n'est pas un licenciement : l'employeur a un droit discrétionnaire et n'a pas à invoquer une quelconque insuffisance professionnelle (Soc, 13/11/1985).



Ce droit peut toutefois être sanctionné en cas d'exercice abusif par l'une ou l'autre des parties à qui il est accordé :

- le détournement de l'objet de la période d'essai. Soc, 5/10/1993 : l'employeur a toujours eu l'intention de rompre le contrat, mais souhaitait s'affranchir des règles relatives au licenciement.

- la légèreté blâmable ou l'intention de nuire. CA Versailles, 9/5/1986 : rupture pour divergence politique.



En cas de rupture non abusive, le salarié a droit à la rémunération pour le travail fourni pendant la période d'essai, et à des indemnités compensatrices de congés payés.



En cas de rupture abusive, la victime de la rupture pourra prétendre à des dommages-intérêts.



Le principe est la rupture unilatérale sans indemnité, à n'importe quel moment de la période d'essai. Lorsque le contrat prévoit un préavis réciproque, la date à prendre en compte est celle de la notification de la rupture de la période d'essai : la décision de rupture doit intervenir avant la fin de la période d'essai, peu importe que le préavis continue après cette période. Le contrat ne sera pas valablement formé pour autant.





Section 2 : Les règles propres aux contrats de travail atypiques.


Le contrat typique est le contrat de droit commun, à savoir le CDI. Sous l'impulsion de l'économie, des contrats atypiques ont émergés.



§1 : Le Contrat à Durée Déterminée.


Avant 1979, le CDD était un contrat d'origine jurisprudentiel, sans cadre légal : les juges admettaient que des contrats soient conclus pour une certaine durée, cessant de plein droit à l'arrivée de ce terme, la rupture anticipée n'étant possible qu'en cas de faute grave.



Ce cadre prétorien a été consacré par une loi du 3/1/1979 qui proposait un régime du CDD assez favorable aux employeurs (contrat très flexible). Une ordonnance de 2/1982 a limité les cas de recours et institué des règles protectrices. Une ordonnance d'août 1986 a à nouveau élargi les cas de recours. Aujourd'hui, une loi de 7/1990 fixe le régime du CDD, revenu à l'esprit de l'ordonnance de 1982.



A/ Les cas de recours aux Contrats à Durée Déterminée.


L'art.L122-1 du code du travail prévoit qu'un CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il ne peut être exécuté que pour une tache précise et temporaire dans les cas énumérés à l'art.L122-1-1 du code du travail.



Le remplacement d'un salarié : en cas d'absence du salarié mais l'entreprise n'est pas obligée d'affecter le salarié recruté au poste occupé par la personne absente (Soc, 25/3/1997) ; dont le contrat est suspendu (mise à pied,…) ; en cas de départ définitif précédant la suppression de son poste ; en cas d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté sous CDI.



L'accroissement temporaire de l'activité. La législation antérieure exigeait un surcroît d'activité exceptionnelle. Il peut s'agir de répondre à une commande exceptionnelle à l'exportation nécessitant la mise en œuvre de moyens exorbitants, d'accomplir des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, mais en général, une brusque augmentation d'activité même ponctuelle suffit.



Pour des emplois à caractère saisonnier ou pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.



Les activités saisonnières : il ressort de la jurisprudence qu'un travail saisonnier ne peut pas excéder 8 mois par an, et qu'il doit se répéter à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons. C'est notamment le cas d'un directeur de casino, d'un emploi dans un centre de vacances (Soc, 11/1/1975), d'un emploi d'archéologues plusieurs étés de suite pour procéder à des fouilles (Soc, 12/3/1996).



Les secteurs dans lesquels il est d'usage constant de recourir au CDD : l'art.D121-2 du code du travail fixe une liste, comprenant notamment les activités d'hôtellerie, de restauration, les sportifs professionnels, les activités de spectacle,…



Il faut prendre en compte l'activité principale de l'entreprise et non pas celle que le salarié y exerce.




De plus, le fait que les relations de travail soient engagées dans un de ces secteurs d'activité est une condition nécessaire pour recourir au CDD, mais insuffisante : il faut aussi vérifier que le recours au CDD se justifie par la nature de l'activité, et le caractère temporaire de l'emploi. La règle d'or est que le CDD ne doit pas avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise.

Soc, 17/12/1997 : l'activité de responsable d'antenne de société de télévision est caractérisé par la permanence du service et ne peut donc pas faire l'objet d'un CDD.



Sont des CDD, dans le cadre de l'art.D122-1 du code du travail, le contrat conclu dans le secteur du cinéma avec un acteur pour la durée de réalisation d'un film, le contrat conclu entre un cirque et des artistes pour la durée de la tournée, le contrat conclu par des sportifs professionnels pour un certain nombre de mois ou de saisons,…



Même si on est dans une de ces 3 grandes catégories de cas de recours, il est interdit de recourir au CDD : - pour remplacer un salarié gréviste (art.L122-3 du code du travail).



- pour l'accomplissement de travaux particulièrement dangereux (liste dans un arrêté ministériel).



- au motif d'un accroissement temporaire d'activité, alors qu'il y a eu un licenciement économique dans les 6 mois précédents (art.L122-2-1 du code du travail).



- afin de pourvoir un poste qui vient de faire l'objet d'un CDD sans respecter un délai de carence (Soc, 19/1/1999). L'art.L122-3-11 du code du travail fixe ce délai au tiers de la durée du contrat qui vient de prendre fin.




B/ La formation du Contrat à Durée Déterminée.



La forme : le CDD est un contrat solennel, dont la validité est subordonnée à la rédaction d'un écrit (art.L122-3-1 du code du travail) qui doit être transmis au salarié dans les 2 jours suivant son embauche.

Cela permet de connaître le cas de recours au CDD. Si l'écrit n'est pas rédigé ou si le contrat n'est pas transmis au salarié dans les 2 jours, il sera réputé conclu pour une durée indéterminée, cette requalification ne pouvant pas être contestée par l'employeur (Soc, 21/5/1996 : présomption irréfragable).



Le contenu : l'employeur doit faire figurer dans l'écrit le motif du recours, en indiquant les raisons qui l'ont conduit à choisir le cas d'ouverture utilisée (la référence à la catégorie est insuffisante).

D'autres mentions doivent figurer dans le CDD, mais, selon une jurisprudence récente, leur absence n'aura pas les mêmes conséquences : seules certaines entraîneront la requalification du contrat en CDI.



En cas de recours à un CDD pour remplacer un salarié, le contrat doit contenir le nom et la qualification du salarié remplacé ; la date de son échéance ou au moins la durée minimale du contrat ; le poste occupé par le salarié ; la convention collective applicable ; le montant de la rémunération et la durée de la période d'essai s'il en est prévue une (art.L122-3-2 du code du travail : cf. page 18). Si la durée du CDD est inconnue, la durée maximum de la période d'essai sera fixée en utilisant la durée minimale du contrat.



· La durée du contrat :

- les CDD contenant un terme précis : le contrat prévoit le jour auquel il prendra fin, ou la période pendant laquelle il va durer. Un CDD contenant une clause autorisant l'une des parties à résilier unilatéralement le contrat avant son terme, sera requalifié en CDI.



La durée maximale, renouvellement compris, est de 18 mois. Elle sera plus courte (9 mois) en cas de recours à un CDD pour des travaux urgents de sécurité, et plus longue pour d'autres, notamment pour un salarié embauché sous CDD pour travailler à l'étranger (24 mois) et pour les emplois-jeunes (5 ans).



- les CDD à terme imprécis : il peuvent être conclu, notamment dans l'hypothèse du remplacement de salarié absent. Le contrat doit alors indiquer l'évènement dont la réalisation mettra fin au contrat (retour de la salariée en congé-maternité,…) ; la survenance de cet événement doit être indépendante de la volonté des parties ; si le contrat ne contient pas de durée maximale, il doit contenir une durée minimale proche de la durée prévisible (buts : stabilité relative et rémunération minimale).




§2 : Le travail temporaire.


Les art.L125-1 et L125-3 du code du travail interdisent la fourniture de main d'œuvre à but lucratif, mais le travail temporaire bénéficie d'une dérogation légale. C'est aujourd'hui un élément de la stratégie de gestion du personnel. La législation résulte d'un accord conclu entre la CGT et Manpower dans les années 1970 : elle vise à protéger les salariés et à contrôler l'activité des entreprises de travail temporaire.



La législation sur le travail temporaire s'est progressivement rapprochée de celle sur le CDD : aujourd'hui, le parallélisme est total pour les cas de recours (la législation applicable est une loi de 1986).



Une entreprise de travail temporaire a pour activité exclusive de mettre à la disposition provisoire d'utilisateurs, des salariés embauchés et rémunérés par elle. Le contrat de mise à disposition est conclu entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice. Le contrat de mission est conclu entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur.


A/ Le contrat de mise à disposition.


Le contrat de mise à disposition doit être écrit, être conclu au plus tard dans les 2 jours suivant la mise à disposition du salarié, et il doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires (art.L124-3 du code du travail) : le motif pour lequel il est fait appel au salarié temporaire, et le cas échéant le nom et la qualification du salarié remplacé ; le terme de la mission ; les caractéristiques du poste à pourvoir ; le montant de la rémunération ; la nature des éventuels équipements de protection individuelle à utiliser ; …



S'il n'y a pas d'écrit ou s'il n'est pas conforme aux dispositions légales, le contrat de mise à disposition est nul de nullité absolue : l'entreprise utilisatrice devra rémunérer les services de l'entreprise de travail temporaire (Soc, 17/4/1980), et le contrat de mission devient un CDI.



En cas de faute de l'intérimaire :

- si le contrat ne contient aucune clause organisant la responsabilité de l'entreprise de travail temporaire, la jurisprudence considère qu'elle ne sera responsable que si elle a commis une faute dans la sélection de l'intérimaire (mise à disposition d'une aide comptable qui a détourné un chèque dans l'entreprise, alors qu'elle avait déjà été condamné dans une affaire similaire,…).



- si une clause du contrat organise les conditions de responsabilité de l'entreprise de travail temporaire, les tribunaux l'appliqueront, qu'elle prévoit une exonération de responsabilité ou, au contraire, une responsabilité étendue à tous les dommages causés par l'intérimaire.



B/ Le contrat de mission.


Le contrat de mission est conclu entre l'entreprise de travail temporaire et le travailleur temporaire, et est régi par l'art.L124-4 du code du travail.



Les conditions de forme : le contrat doit être écrit, et être adressé au salarié dans les 2 jours suivant sa mise à disposition.



Les conditions de fond : le contrat de mission doit contenir plusieurs indications.



Le contrat de mission doit contenir toutes les indications qui figurent dans le contrat de mise à disposition, particulièrement les motifs de recours, et, éventuellement la durée de la période d'essai, qui selon la loi ne peut pas excéder 2 jours pour un contrat de 1 mois maximum, 3 jours pour un contrat de 2 mois maximum, et 5 jours si le contrat dure plus de 2 mois.



Le contrat de mission peut contenir une clause de rapatriement du salarié lorsque la mission s'exécute à l'étranger : cette obligation est à la charge de l'entreprise de travail temporaire.



Le contrat de mission doit contenir la durée de la mission : le contrat de mission est un contrat à durée déterminée qui obéit au même régime que le CDD. Sa durée totale (renouvellement et période d'essai compris) ne peut pas excéder 18 mois, mais on retrouve les mêmes exceptions (9 mois ; 24 mois) que pour le CDD. Ces durées maximum ne s'appliquent que lorsque le contrat est affecté d'un terme précis.



Si le contrat n'est pas affecté d'un terme précis, la mission peut durer en toute légalité plusieurs années. Mais, il n'est possible de prévoir un terme imprécis que dans le cas du remplacement d'un salarié absent : le contrat doit alors indiquer la durée minimale.



Si le contrat n'est pas écrit, ou qu'il manque une ou de plusieurs mentions obligatoires, le contrat de mission est nul en tant que contrat de travail temporaire, et est requalifié en contrat de travail de droit commun : la requalification a pour objet de permettre à l'intérimaire de bénéficier des conditions de rupture comme s'il s'était agi d'un CDI (Soc, 12/6/1981).




Titre 2 : L'exécution du contrat de travail.



Chapitre 1 : L'exécution du travail.



Section 1 : Les obligations réciproques à la charge des parties.



§1 : Les obligations des salariés.


Le salarié s'engage à exécuter la prestation de travail pour laquelle il a été embauché, et s'il est incapable de l'exécuter, cette incapacité est susceptible d'être une cause de licenciement.

Soc, 7/5/1981 : le licenciement d'un représentant dont le permis de conduire a été suspendu est justifié.



Les prestations doivent être exécutées :

- personnellement : le salarié ne peut pas se faire remplacer par quelqu'un d'autre sans l'autorisation de l'employeur.

- consciencieusement : le salarié doit s'abstenir de tout acte de concurrence, respecter les horaires, se rendre sur le lieu de travail,…

- avec diligence : un salarié manquera à l'obligation de diligence s'il exécute son contrat de manière volontairement défectueuse.



Soc, 27/10/1983 : un salarié manque à l'obligation de diligence, en se mettant en grève dans le pays où il est détaché alors que la grève y est interdite, et qu'il s'est engagé par contrat à respecter cette interdiction.



La jurisprudence considère qu'une exécution involontairement défectueuse peut aussi traduire ce manque de diligence (insuffisance de résultats ou de compétences professionnelles).



Le salarié s'engage à se soumettre au pouvoir de direction de l'employeur, à qui il doit une véritable obéissance. A défaut, son comportement peut caractériser une insubordination délibérée constitutive d'un faute grave (Soc, 8/1/1964).





Limites à l'obligation d'obéissance :

- conformément au droit d'expression reconnu par la loi aux salariés, il peut contester les décisions de l'employeur dans les conditions prévues par la loi.



- la désobéissance du salarié est considérée comme légitime quand elle est justifiée par le soucis du salarié de ne pas enfreindre les dispositions légales.

Soc, 15/7/1955 : un salarié peut légitimement refuser de préparer une fausse déclaration fiscale.



- le salarié peut refuser d'exécuter les ordres de son employeur lorsque celui-ci essaye d'exercer son pouvoir de direction dans un domaine réservé du salarié.

Soc, 10/10/1979 : un médecin salarié ne saurait recevoir d'ordres thérapeutiques de son employeur.



- le salarié peut refuser d'exécuter un ordre qui reviendrait à porter atteinte à sa dignité et à sa moralité.

Soc, 19/12/1973 : le refus de se soumettre à une fouille corporelle est justifié.



- une loi de décembre 1982 a reconnu aux salariés "le droit de se retirer lorsque la situation présente un danger grave et imminent". Le salarié a donc le droit d'abandonner son poste de travail sans avoir demandé l'autorisation préalable de l'employeur, mais la notion de danger grave et imminent est floue.





Le salarié s'engage à une obligation de loyauté qui découle de l'art.1134 al.3 c.civ. et de l'appartenance à l'entreprise. Cette obligation de loyauté peut se décliner de façon variée, notamment sous la forme d'une obligation de non-concurrence vis-à-vis de l'employeur, qui s'impose pendant l'exécution du contrat :

- le salarié ne peut pas divulguer d'informations confidentielles (économiques, financières, techniques) sur l'entreprise, à l'extérieur de l'entreprise ou même dans l'entreprise (Soc, 30/6/1982) ;

- le salarié ne doit pas mettre son activité au service d'un concurrent de son employeur (Soc, 5/6/1966), ni exercer pour son propre compte une activité de concurrence vis-à-vis de son employeur.




§2 : Les obligations de l'employeur.


Les obligations liées à la qualité de chef d'entreprise :



- vis-à-vis des salariés, l'employeur doit respecter la réglementation du travail, se conformer aux règles en matière d'hygiène et de sécurité,… En règle générale, il doit respecter le cadre légal du travail.



- vis-à-vis des tiers, notamment envers les organismes sociaux, il doit procéder à de nombreuses déclarations et tenir un registre ("le registre unique du personnel") contenant l'identité de chaque salarié et leurs mouvements (dates d'entrée et de sortie).



Les obligations issues du contrat de travail :



- permettre au salarié d'occuper l'emploi pour lequel il a été recruté à la date prévue de l'embauche. L'employeur n'est pas tenu d'assurer la stabilité de l'emploi aux salariés titulaires d'un CDI : il peut les licencier à tout moment, sauf si le contrat contient une clause de garantie d'emploi, par laquelle il s'interdit de licencier le salarié pendant une certaine période.



- fournir au salarié un travail conforme à sa qualification : l'employeur doit faire en sorte que la qualification reconnue au salarié par le contrat corresponde à l'activité du salarié. Soc, 24/10/1960 : le salarié embauché comme aide-caissier et qui exerçait en réalité des fonctions de caissiers comptables, a droit à un rappel de salaire.



- fournir au salarié les moyens lui permettant d'accomplir sa prestation de travail : le matériel, les matières premières, tout instrument de travail, et un local dans lequel le salarié pourra travailler. Ces moyens peuvent être naturellement nécessaires ou contractuellement définis.

Soc, 7/3/1996 : l'employeur qui retire le véhicule de fonction à un salarié, rendant ainsi impossible l'exécution de sa prestation, manque à cette obligation.



La fourniture des moyens de travail est un indice dont le juge tient compte pour qualifier le contrat de travail ; mais pour certaines professions (BTP,…), il est d'usage que les salariés utilisent leur propres moyens de travail.



- verser au salarié la rémunération qui lui est due dans son intégralité, et avec ponctualité. Un retard dans le paiement du salaire peut être une cause de rupture du contrat.



- l'obligation de loyauté (art.1134 c.civ.).



L'employeur ne peut pas réduire unilatéralement le champ des obligations contractuelles, et doit assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi, notamment dans le cadre de la procédure du licenciement économique (Soc, 25/2/1992 : n'est pas un licenciement économique, le licenciement d'un salarié qui aurait pu être reclassé dans l'entreprise dans un emploi compatible avec ses capacités).



L'employeur ne doit pas porter atteinte à la vie privée du salarié : ces atteintes étaient sanctionnées sur le fondement de la violation de l'obligation de loyauté, mais elles sont désormais protégées par l'art.9 c.civ. (depuis 1970) et par l'art.L121-8 du code du travail (depuis 1992).



L'employeur a l'obligation de respecter la moralité et la dignité du salarié. Soc, 25/11/1982 : il ne peut pas exiger du salarié qu'il révèle les irrégularités dont il a eu connaissance.



L'employeur doit informer les salariés de la mise en place d'un contrôle (Soc, 22/5/1995).



L'usage abusif par l'employeur d'une clause de mobilité a été sanctionné sur le terrain de l'exécution de mauvaise foi du contrat (Soc, 18/5/1999).



Les obligations spécifiques contenues dans le contrat (obligation de fournir un logement, une voiture, telle prime,…) : elles relèvent de la volonté des parties.



L'employeur ne peut pas se soustraire à l'exécution des obligations légales, mais il peut le faire en ce qui concerne lorsque le salarié lui-même n'exécute pas ses obligations, et en cas de force majeure (selon les circonstances, une grève ou un incendie peuvent constituer un cas de force majeure).



Section 2 : Les pouvoirs de l'employeur.


§1 : Le pouvoir de direction.



De façon générale, l'employeur gère l'entreprise au quotidien : il fixe les horaires de travail, le rythme de travail, il affecte les salariés à leurs postes,…



Ce pouvoir de direction est encadré :

- il doit être respectueux des règles de non discrimination.

- il doit être respectueux de la vie privée et des libertés individuelles des salariés, ce qui est parfois difficile à mettre en œuvre. Soc, 18/2/1998 : cassation de l'arrêt de la Cour d'appel ayant dit fondé un licenciement prononcé pour refus du salarié de porter une blouse de travail, sans rechercher si la restriction apportée par l'employeur à la liberté individuelle était légitime.





§2 : Le pouvoir réglementaire.



Il a été traité avec le règlement intérieur (cf. page 4).





§3 : Le pouvoir disciplinaire (art.L122-40 du code du travail).



Le pouvoir d'infliger des sanctions au salarié se situe dans le prolongement du pouvoir de direction de l'employeur. La jurisprudence a longtemps considéré que ce pouvoir pouvait être exercé sans contrainte (sauf la réglementation sur le licenciement), ce qui ouvrait la voie à l'arbitraire patronal. Ce pouvoir s'expliquait alors selon un fondement contractuel : il matérialisait les sanctions pour non respect des obligations découlant du contrat de travail, et du règlement intérieur. Seules les sanctions prévues dans le règlement intérieur pouvaient donc être appliquées, et elles échappaient à tout contrôle du juge.



Progressivement, un fondement institutionnel a été ajouté, selon lequel le pouvoir disciplinaire constitue un attribut nécessaire à l'autorité du chef d'entreprise : toute sanction même non prévue dans le règlement intérieur peut être infligée, mais, le pouvoir disciplinaire doit être exercé conformément à l'intérêt social.



Le contrôle du juge était léger : il vérifiait l'existence de la faute, et l'absence de détournement de pouvoir. La loi Aurioux du 4/8/1982 a rationalisé ce pouvoir dans le soucis de mieux protéger les salariés.



A/ La typologie des sanctions disciplinaires.



L'art.L122-40 du code du travail définit les sanctions disciplinaires comme : "toute mesure, autre que les observations verbales […], et de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération".



Cette définition est imprécise : le législateur a voulu laisser une liberté dans le choix des sanctions. On distingue :

- les sanctions classiques : licenciement, blâme, mise à pied, avertissement, rétrogradation,…

- les sanctions originales : absence de convocation à des réunions, changement d'horaires,…



La liberté de sanction est encadrée :

- l'employeur ne peut pas infliger d'autres sanctions que celles figurant dans le règlement intérieur. Toutefois, la mise à pied conservatoire (temporaire) peut toujours être infligée, car on considère qu'elle est inhérente au pouvoir de direction de l'employeur.



- l'art.L122-42 du code du travail (loi de 1978) interdit toute sanction entraînant des effets directement pécuniaires. La retenue sur la salaire est interdite, mais une sanction prenant la forme d'une rétrogradation entraînant une baisse de la rémunération est valable.



- l'employeur ne peut pas sanctionner deux fois un même fait fautif. Toutefois, le salarié peut refuser une sanction entraînant une modification de son contrat de travail, auquel cas l'employeur pourra, sous certaines conditions, lui infliger une nouvelle sanction pour les mêmes faits. De même, un salarié sanctionné pour des arrivées en retard, et qui continue à arriver en retard pourra être à nouveau sanctionné, car il s'agit de nouveaux faits fautifs appréciés à la lumière des autres faits fautifs.



- la sanction doit être proportionnée à l'acte commis.



- la sanction choisie par l'employeur ne doit pas être discriminatoire (art.L122-45 du code du travail). Toutefois, des salariés qui ont commis les mêmes faits fautifs aux mêmes moments, peuvent être soumis à des sanctions différentes s'ils ne se trouvent pas dans le même contexte (différence de qualification,…).



- l'art.L122-44 du code du travail prévoit qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance (ex : Soc, 30/4/1997). Le point de départ du délai est difficile à trouver en cas de faits continus (retard tous les jours), et la preuve de la connaissance des faits est dure.


B/ La notion de faute.


Selon l'art.L122-40 du code du travail, les sanctions peuvent être prises par l'employeur à la suite d'un agissement considéré par lui comme fautif. La notion de faute disciplinaire n'est pas défini par la loi : cette qualification appartient donc à l'employeur, et n'est soumise à aucun contrôle judiciaire a priori. Toute sanction prise par l'employeur en raison d'un fait qu'il considère comme fautif sera une sanction disciplinaire, et, à ce titre, devra respecter la procédure disciplinaire.



La jurisprudence et la doctrine définissent la faute comme une violation injustifiée des obligations professionnelles du salarié :

- les faits relevant de la vie privée du salarié en sont exclus (Soc, 16/12/1997 : illicéité de la sanction infligée à un salarié logé par l'employeur, qui dérange les autres locataires la nuit).



- la violation de l'obligation ne sera pas fautive, si l'obligation est illicite (refus d'une fouille corporelle,…), ou si la violation est justifiée par l'exercice d'un droit (droit d'expression, droit syndical, droit de grève, refus légitime d'exécuter une prestation illégale,…).



- des faits fautifs peuvent perdre leur caractère de faute (art.L122-44 du code du travail) au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.



C/ La procédure disciplinaire.


Avant une loi de 1973, il n'existait aucune garantie procédurale. La législation actuelle (loi de 1982) prévoit que toutes les entreprises, quelle que soit leur taille et la sanction envisagée, doivent se soumettre à l'une des deux procédures fixée à l'art.L122-41 du code du travail.



· Sanctions mineures (avertissement, blâme,… : pas d'incidence directe sur la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération) : il suffit pour l'employeur de procéder à une information écrite a posteriori, indiquant la sanction infligée et les griefs qui justifient cette sanction.



· Les autres sanctions : elles affectent directement la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (licenciement, rétrogradation, mise à pied,…). La procédure est beaucoup plus lourde :

- la lettre de convocation à un entretien préalable doit être remise au salarié en main propre avec décharge ou être envoyée sous pli recommandé. Elle doit préciser l'objet de la convocation (sanction éventuelle), la faculté d'assistance par un salarié de l'entreprise ou par un salarié extérieur à l'entreprise (liste auprès des mairies ou de l'inspection du travail), la date et le lieu de l'entretien.



- l'entretien se déroule selon une procédure contradictoire. L'employeur a l'obligation de recueillir les explications du salarié, de préciser et d'expliquer les griefs qu'il lui reproche. Si le salarié ne vient pas à l'entretien, on estime que l'employeur a respecté la procédure : il peut passer à l'étape suivante.



- si l'employeur persiste, il doit notifier la sanction au salarié au plus tôt un jour franc après le déroulement de l'entretien, et au plus tard, un mois après. La lettre doit être motivée et précise.



Ce délai maximum de 1 mois est la seule différence avec la procédure de licenciement non disciplinaire.



L'employeur garde toujours la possibilité d'une mise à pied conservatoire du salarié quand ses agissements rendent indispensables la suspension de son contrat.



D/ Le contrôle judiciaire du pouvoir disciplinaire.

Le contrôle du juge porte :

- sur la régularité de la procédure.

- sur l'existence de la faute : il contrôle la matérialité des faits ; la qualification retenue par l'employeur ; la conformité de la sanction par rapport au règlement intérieur ; et il vérifie que les faits ne sont pas antérieurs de plus de 2 mois à la sanction.

- sur la proportionnalité de la sanction infligée. Il pourra tenir compte de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, de l'absence antérieure de faute,…



Soc, 22/2/1979 : la mise à pied de 8 jours infligée à une mère de famille arrivée avec une heure de retard au motif qu'elle avait accompagnée son fils chez le médecin, est une sanction disproportionnée.



Le juge peut annuler toute sanction disciplinaire qu'il considérerait comme irrégulière, injustifiée ou disproportionnée, sauf un licenciement. Cette annulation pose deux problèmes : en cas de mise à pied ou de rétrogradation, si le poste a été repourvu, l'annulation doit-elle entraîner une proposition de poste équivalent ? ; le juge ne peut prendre une sanction à la place de celle qu'il a annulé : l'employeur devra lui-même infliger une nouvelle sanction (sauf annulation pour absence de faute).



Le juge peut aussi attribuer des dommages-intérêts, notamment si l'employeur n'a pas suivie la procédure.






Section 3 : Les droits du salarié : le droit d'expression.



Le droit d'expression est un droit du salarié parmi d'autres : le droit de grève,…

Il est issu de la loi du 4/8/1982 et a été modifié par la loi du 3/1/1986. Il est prévu par l'art.L461-1 du code du travail, qui reconnaît au salarié le bénéfice d'un droit d'expression directe et collective sur le contenu, les conditions d'exercice et l'organisation du travail. Ce droit vise à définir les actions permettant d'améliorer les conditions de travail, l'organisation de l'activité, et la qualité de la production.



Mais, ce droit a inquiété les patrons et les syndicats (peur que leur rôle d'intermédiaire privilégié entre les salariés et l'employeur soit court-circuité), et n'a donc pas été une grande réussite dans la pratique.





§1 : Le champ d'application du droit d'expression.



Le droit d'expression peut se manifester dans tous les domaines où le salarié est susceptible de procéder à une analyse des aspects de son travail. Concrètement, on range dans ce droit, les questions concernant les conceptions de l'équipement, des horaires collectifs, la sécurité, l'hygiène ou encore tout ce qui concerne les méthodes et travail, toujours dans le but d'essayer d'améliorer la vie dans l'entreprise.



Certains points sont exclus du droit d'expression : tout ce qui concerne le contrat de travail, les rémunérations ou encore les classifications (relève du champ conventionnel et du champ contractuel), ainsi que la détermination des objectifs généraux de l'entreprise (domaine réservé de l'employeur).





§2 : Les modes d'exercice du droit d'expression.


La forme de l'expression : l'expression peut être formelle ou informelle, écrite ou verbale, directe ou indirecte (elle est directe lorsqu'elle s'exprime dans une démarche personnelle du salarié sans intermédiaire de la hiérarchie ou de représentants du personnel), individuelle ou collective (collective quand elle est exercée par le biais des cercles de qualité).

Les groupes d'expression :

- dans les entreprises ayant au moins un délégué syndical, l'art.L461-3 du code du travail oblige l'employeur et les syndicats a engager une négociation concernant la mise en place de tels groupes, mais il n'y a pas d'obligation de résultat. Si un accord est conclu, il portera notamment sur l'organisation des réunions, les garanties de la liberté d'expression, ou le processus de transmission des vœux à l'employeur. Si aucun accord n'est conclu, l'employeur arrêtera les modalité du droit d'expression.



- dans les entreprises ne comprenant aucun représentant syndical, l'art.L461-4 du code du travail dispose que tout employeur doit obligatoirement consulter le Comité d'entreprise ou les délégués du personnel sur les modalités d'exercice de ce droit.


L'exercice du droit d'expression : le législateur a entouré l'exercice de ce droit de certaines garanties, afin de le rendre effectif.

Les réunions d'expression doivent se tenir sur les lieux et pendant le temps de travail.

Les réunions d'expression doivent être rémunérées comme du temps de travail.



L'exercice du droit d'expression s'affranchit de l'obligation de respecter la hiérarchie, sauf abus de droit. CA Nancy, 15/1/1985 : un salarié qui met directement en cause son supérieur hiérarchique à travers des mensonges proférés dans l'intention de nuire commet un abus de droit.



Le droit d'expression s'exerce aussi hors de l'entreprise : cette liberté d'expression est reconnue à chaque citoyen, ce qui permet à tout salarié de s'exprimer librement en dehors de l'entreprise, sauf abus.



Soc, 28/4/1988 affaire Clavaud : un salarié qui a décrit dans le cadre d'un entretien dans un journal, les conditions de travail de l'entreprise, n'avait fait qu'exercer son droit de libre expression.



Soc, 4/2/1997 : les salariés qui ont participé activement à une campagne de dénigrement dans la presse contre leur employeur, ce qui avait entraîné la fermeture administrative de l'établissement, ont abusé de leur liberté d'expression.




Chapitre 2 : Les événements affectant l'exécution du contrat de travail.


Le contrat de travail a vocation à durer : le salarié cherche une stabilité matérielle et psychologique ; l'employeur veut profiter de l'expérience du salarié (gain en coût de fabrication). Le droit du travail déroge donc du droit commun des contrats sur certains points, afin de favoriser la pérennité du contrat.


Section 1 : Les modifications du contrat de travail.

L'art.1134 c.civ. (les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre les parties) empêche normalement toute modification unilatérale d'un contrat. Mais, en droit du travail, si un CDD ne peut pas être modifié unilatéralement, l'employeur pourra modifier unilatéralement certaines dispositions des CDI.



· La Cour de cassation utilisait la notion de "modification substantielle" du contrat, par opposition aux "modifications non substantielles". La détermination du caractère substantiel reposait sur une appréciation du juge, qui pouvait regarder l'intention des parties (elles ont pu indiquer que telle clause a été déterminante du consentement, auquel cas l'employeur ne peut pas la modifier unilatéralement), se détacher du contenu contractuel, et estimer que, intrinsèquement, telle clause est importante dans le contrat de travail (conception institutionnelle), ou se référer à l'intérêt de l'entreprise (si l'employeur n'avait pas d'intérêt particulier à imposer la modification, elle ne sera pas substantielle).



C'était donc l'importance de la modification qui était prise en compte : le juge appréciait les conséquences pratiques de la modification sur la vie du salarié au sein de l'entreprise.



· Depuis deux décisions des 24 et 25/6/1992, la Cour de cassation distingue les "modifications du contrat de travail" et les "modifications des conditions de travail". Pour une première école doctrinale, il ne s'agit que d'un bouleversement terminologique sans incidence sur le fond, mais une autre école considère que l'appréciation de la notion a changé.



§1 : Les modifications stricto sensu du contrat de travail (ex-modifications substantielles).



A/ La notion de modification du contrat de travail.



La notion de modification du contrat de travail reposerait sur l'objet de la modification : l'employeur ne peut pas modifier unilatéralement une clause dès lors qu'elle figure dans le contrat de travail, peu importe que la clause en question soit importante ou non, et que la modification envisagée soit importante ou non. La notion de modification du contrat de travail s'apprécie donc in concreto, car outre le socle du contrat (éléments toujours contractualisés), elle comprend aussi les éléments contractualisés par les parties.


Les éléments toujours contractualisés :


- la rémunération.

Pour Soc, 28/1/1998, l'employeur ne peut pas modifier unilatéralement le régime de rémunération, même si le nouveau mode est plus avantageux.

Soc, 19/5/1998 : le montant de la rémunération constitue aussi un élément du contrat de travail, qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, même si cette rémunération était plus élevée.



Cette affirmation ne vaut que pour la rémunération prévue pour le contrat : une modification de la rémunération résultant de la loi (SMIC), d'accords collectifs ou des usages peut être imposée aux salariés. La loi Aubry2 du 19/1/2000 prévoit ainsi qu'un salarié qui s'oppose à la baisse de sa rémunération provoquée par l'abaissement du temps du travail, pourra être licencié.


- l'aménagement du temps de travail .

Il existe une ambiguïté.

Soc, 20/10/1998 : la durée du travail mentionnée au contrat, constitue en principe un élément du contrat. Il y aura donc modification du contrat si l'employeur veut transformer le travail de jour en travail de nuit, ou s'il veut réduire l'horaire de travail (Soc, 17/12/1992).

Toutefois, la Cour de cassation admet qu'un salarié puisse refuser d'augmenter son temps de travail (de 39H à 42H), ainsi que de passer d'un travail à temps plein à un travail à temps partiel.


- le lieu de travail :

En général, il ne peut être modifié par l'employeur. Toutefois, il n'y a modification que si le nouveau lieu de travail est situé dans un secteur géographique différent (mutation de Lyon à Paris, mais pas de Malakoff à Courbevoie). De même, la présence d'une clause de mobilité dans le contrat fait obstacle à la notion de modification du contrat.

- l'activité du salarié (la prestation fournie) :

Elle ne peut pas être modifiée sans l'accord du salarié, sauf si la nouvelle activité reste dans son champs de compétence.

Cette nouvelle jurisprudence permet de tout contractualiser, auquel cas toute modification suppose l'accord du salarié. Inversement, l'employeur peut toujours prévoir une clause lui permettant de modifier unilatéralement le contrat. Plus le contrat sera clair, plus le risque de litige sera faible.



B/ Les conséquences des modifications du contrat de travail.



La modification du contrat de travail :

- nécessité d’un accord préalable et indispensable du salarié.

- elle doit être conforme à l'intérêt légitime de l'entreprise.



· Si le salarié refuse la modification voulue par l'employeur : ce refus est un droit du salarié, et ne peut donc pas constituer en lui-même un comportement fautif. Le salarié peut donc exiger l'exécution du contrat aux conditions initiales, et continuer de travailler comme si de rien n'était, car, la seule poursuite du travail par le salarié ne vaut pas acceptation de la modification (Soc, 29/11/1997).



L'employeur peut alors :

- revenir en arrière : il revient sur sa décision, et retour au statu quo contractuel.

- tirer les conséquences du refus, et licencier le salarié. Selon les causes, ce sera un licenciement pour motif personnel, ou pour motif économique. Ce licenciement n'est pas systématiquement injustifié : le juge devra rechercher si le licenciement a une cause réelle et sérieuse.



Un licenciement consécutif au refus d'une sanction disciplinaire sera justifié s'il est proportionné à la faute. Avant cette jurisprudence Hôtel du Berry, le juge appréciait le licenciement non pas en fonction de la faute initiale, mais en fonction du caractère justifié de la première sanction.



La lettre de licenciement doit comprendre la cause du licenciement, à savoir le refus de la modification, et en cas de licenciement économique, les raisons économiques justifiant la modification du contrat.



· Le salarié peut accepter la modification du contrat voulue par l'employeur, mais cette acceptation doit être explicite : elle ne se présume pas par la seule poursuite des relations contractuelles, même si l'activité est poursuivie aux nouvelles conditions. L'employeur et le salarié doivent signer un avenant au contrat.



Il existe une hypothèse d'acceptation tacite : lorsque la modification du contrat a une origine économique, l'art.L312-1-2 du code du travail prévoit que l'employeur doit informer de la modification chaque salarié par lettre recommandé, et que le salarié dispose alors d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire connaître son refus. A défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. Il s'agit de la seule hypothèse d'acception implicite.



§2 : Les modifications des conditions de travail (ex-modifications non substantielles).



La jurisprudence considère que, dans l'exercice de son pouvoir de direction, l'employeur peut imposer au salarié des modifications imposées par les nécessités d'adaptation du statut du salarié dans l'entreprise.



La notion de modification des conditions de travail se définit comme tout ce qui n'est pas une modification du contrat. En fait, certains éléments qui, par nature, ont valeur accessoire, pourront avoir une valeur essentielle dans certains cas. Ce domaine relève donc de l'appréciation souveraine des juges du fond : le changement de lieu décidé en application d'une clause de mobilité correspond à un simple changement des conditions de travail (Soc, 10/1/1997) ; les heures supplémentaires imposées par l'employeur dans les limites du contingent annuel constituent de simple changements de conditions de travail (Soc, 9/3/1999) ; une tache différente donnée à un salarié lorsqu'elle correspond à sa qualification est aussi un simple changement des conditions de travail (Soc, 10/5/1999).





Un salarié qui refuse une modification des conditions de travail commet un manquement aux obligations contractuelles (Soc, 25/6/1992) que l'employeur est libre de sanctionner ou non. Un éventuel licenciement sera alors un licenciement disciplinaire et nécessitera de respecter la procédure disciplinaire. Le juge retient souvent un licenciement pour faute grave, mais dans certaines circonstances, il peut atténuer la qualification, voire même exonérer le salarié de toute faute (Soc, 3/4/1997 : absence de faute dans le refus d'une modification des conditions de travail émanant d'un salarié qui a 30 ans d'ancienneté dans l'entreprise, et alors que la modification impliquait de suivre une nouvelle formation d'un an).



Le salarié peut aussi tirer les conséquences de son refus et démissionner : sa démission devra être explicite, mais il a pu être jugé que la démission résultait du comportement du salarié qui refusait de reprendre son travail malgré les multiples lettres de son employeur (Soc, 24/11/1992).





Section 2 : Le changement dans la personne de l'employeur (transfert d'entreprise).


Le transfert d'entreprise est régi par une loi de 1928, codifiée à l'art.L122-12 al.2 du code du travail : "s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise".



Auparavant, on faisait application de l'art.1165 c.civ. sur l'effet relatif des contrats, ce qui rendait les contrats conclu par l'entrepreneur initial, inopposables au nouvel employeur. Cet article se situe donc en dérogation par rapport à ce principe, car le nouvel entrepreneur doit respecter le contrat conclu par l'autre.



Cet article vise à assurer la stabilité de l'emploi et à faire en sorte que les emplois subsistent malgré le changement d'employeur. Son objectif concret est de déterminer lequel des employeurs va supporter la charge du licenciement, sachant qu'il devra tenir compte de l'ancienneté totale du salarié.




§1 : Le domaine d'application de l'art.L122-12 du code du travail.


Par l'arrêt Goupy (1934), la Cour de cassation a retenu une interprétation extensive de l'art.L122-12, en considérant que les contrats de travail sont transférés au nouvel employeur dès lors que l'activité a continué dans des conditions similaires, même si aucun lien de droit n'unit les employeurs successifs.



Cette interprétation extensive va connaître un coup d'arrêt : Soc, 15/11/1985 consacre le principe de l'inapplicabilité de l'art. L122-12 du code du travail à la simple perte d'un marché ; Soc, 12/6/1986 exige un lien de droit entre les employeurs successifs.



AP, 16/3/1990 effectue un nouveau revirement de jurisprudence, sous l'influence de la jurisprudence communautaire et de la directive 77-187 du 14/2/1977 : l'art.L122-12 s'applique à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est reprise ou poursuivie.



A/ La notion de transfert d'une entité économique.

· Entité économique : pour la jurisprudence, il y a entité économique lorsqu'on est en présence d'un service distinct disposant de moyens propres d'exploitation, organisé en ressources humaine et matérielle. Il peut donc y avoir plusieurs entités économiques au sein d'une même entreprise, et elles peuvent se caractériser de beaucoup de façons différentes (par des éléments corporels : terrains, bâtiments, stocks ; ou incorporels : une partie de la clientèle peut constituer une entité économique). Le juge recherche s'il existe des moyens identifiables et autonomes permettant de poursuivre une des activités économiques de l'entreprise : la cession d'un des établissements d'une société ou le transfert d'une branche d'activité de cette société entraîneront le transfert des contrats de travail des personnes affectées à cet établissement ou branche d'activité. A l'inverse, pour la jurisprudence actuelle, en cas de changement de prestataire de service, la perte d'un marché ne suffit pas à entraîner le transfert d'un contrat de travail.



· Le transfert : en pratique, le lien de droit sera un lien contractuel entre les employeurs successifs, mais il n'y en aura pas entre deux prestataires successifs. Toutefois, aujourd'hui, ce lien de droit est indifférent : l'art.L122-12 du code du travail peut théoriquement s'appliquer entre prestataires successifs, entre concessionnaires successifs, ou entre adjudicataires successifs.



Les exemples cités dans l'article présentent tous un lien de droit, ce qui pourrait signifier que le législateur exigeait un tel lien :

- une interprétation stricte de l'adverbe "notamment" amène à considérer que le juge peut élargir cette liste d'exemple, mais uniquement en respectant l'exigence d'un lien de droit.

- une interprétation large de l'adverbe "notamment" amène à laisser au juge une liberté totale pour déterminer les autres cas d'application de l'art.L122-12 du code du travail.



Aujourd'hui, l'interprétation large domine puisque le lien de droit est indifférent.




B/ La continuité de l'activité de l'entité.


L'art.L122-12 du code du travail ne s'applique que si le nouvel employeur continue la même activité que son prédécesseur ou développe des activités similaires ou connexes.


Le juge caractérise l'identité de l'activité à partir de faisceaux d'indices (même moyen, même clientèle, même prestation,…) : il y a une présomption d'identité de l'activité si elle se poursuit dans les mêmes locaux (Soc, 27/6/1990), mais il n'y a pas de continuité en cas de cession d'une clinique gérée en SA à un centre hospitalier (Soc, 7/2/1980), ou si l'activité est exercée dans des conditions différentes.



Cette exigence de continuité de l'activité ne fait pas obstacle à l'application de l'art.L122-12 du code du travail en cas d'interruption momentanée de l'activité (Soc, 8/7/1992) due par exemple, à la nécessité d'effectuer des travaux de réhabilitation des locaux ou d'accomplir des démarches administratives.



§2 : Les effets consécutifs à l'application de l'art.L122-12 du code du travail.


L'art.L122-12 du code du travail est une disposition d'ordre public, qui ne peut pas être contournée par les parties : il s'impose à l'ancien employeur, au nouvel employeur et aux salariés.



Le licenciement par l'employeur initial d'un salarié sûr de se faire réembaucher par l'employeur suivant sera déclaré nul (Soc, 6/11/1996). Inversement, en principe, le premier employeur ne peut pas licencier le salarié dans le but que le nouvel employeur n'ai pas à supporter le contrat.



A/ Le maintien du contrat de travail en cours.


Le premier employeur ne doit pas licencier un salarié s'il sait que l'activité sera poursuivie après le transfert : la jurisprudence admet toutefois les licenciements nécessaires à la réorganisation de l'entreprise avant le transfert, s'il n'y a pas de collusion frauduleuse entre les employeurs (Soc, 2/5/1989).



Le premier employeur doit aussi régler ses dettes à l'égard des salariés.





Le second employeur est tenu de respecter les contrats en cours au jour de la modification, quel que soit le type de contrat (CDD, contrat d'apprentissage,…), et même si le contrat est suspendu.



Ce maintien du contrat est automatique, sans qu'il soit besoin de faire un avenant. Le contrat continue aux mêmes conditions que le contrat conclu avec l'employeur initial : les droits (qualification, ancienneté, rémunération,…) et obligations (clause de non concurrence,…) contenus dans le contrat initial subsistent.



· Le nouvel employeur devient responsable du paiement des créances salariales restant dues (seulement ce qui est contrepartie du travail : rien de ce qui est indemnitaire) par le premier employeur. Toutefois, les salariés ne pourront lui réclamer le paiement de ces sommes que s'il existe un lien de droit entre les employeurs successifs. Le second employeur est alors subrogé dans les droits du salarié, et peut réclamer le paiement au premier employeur.



· Le nouvel employeur peut imposer des changements de condition de travail, car il conserve le droit d'organiser ses services (Soc, 8/3/1995). Le régime des modifications suit le régime normal.

Les modifications qui remettraient en cause l'idée même de poursuite du contrat sont interdites : l'employeur ne peut pas imposer une nouvelle période d'essai, ni modifier la clause de mobilité.





Le salarié qui refuse le transfert de son contrat de travail est considéré comme démissionnaire, et cette démission ne peut pas être requalifiée en licenciement (le refus n'est pas imputable à l'employeur).







Lorsque les salariés s'étaient vu conférer des droits par une convention collective applicable au premier employeur :



- si aucune convention collective n'est applicable dans la nouvelle entreprise, l'art.L132-8 du code du travail considère que les salariés transférés pourront invoquer les droits issus des accords applicables dans l'entreprise cédante pendant un an, plus un délai de 3 mois correspondant au préavis de dénonciation. Si au delà de ce délai de 15 mois, aucun accord collectif n'a été conclu dans la nouvelle entreprise, les salariés conservent les bénéfices des avantages acquis.



- si une convention collective est applicable dans l'entreprise cessionnaire, la jurisprudence considère que les salariés transférés sont provisoirement soumis à l'ancienne convention collective, et non pas à celle de la nouvelle entreprise (Soc, 26/6/1985). L'employeur est alors invité à négocier et à trouver un accord qui s'applique à l'ensemble des travailleurs : tant que cet accord n'a pas été conclu, les salariés restent sous le régime de l'ancienne convention.



La même règle s'applique aux accords d'entreprise.



Le nouvel employeur est tenu par les usages d'entreprise de l'ancien employeur, jusqu'à la dénonciation individuelle dans un délai raisonnable, qui est généralement de 3 mois.







B/ Le licenciement du salarié transféré.



L'art.L122-4 du code du travail prévoit qu'un CDI peut être rompu à l'initiative d'une des parties contractantes. Le nouvel employeur peut donc licencier tout salarié qui ne lui conviendrait pas, ou qui a refusé une modification du contrat jugée indispensable par l'employeur.



L'employeur peut aussi sanctionner disciplinairement un salarié pour une faute qu'il aurait commise avant le transfert de l'entreprise (dans la limite des deux mois d'ancienneté des faits reprochés à partir du moment où l'employeur en a eu connaissance).



En tous les cas, les juges du fond apprécieront si le licenciement a une cause réelle et sérieuse.



Au plan pécuniaire, les indemnités versées au salarié tiendront compte de l'ancienneté accumulée auprès du premier employeur. Au plan non pécuniaire, l'employeur devra délivrer un certificat de travail unique, car techniquement, le salarié n'aura eu qu'un seul employeur .



Section 3 : La suspension du contrat de travail.





§1 : Les cas de suspension propres au salarié.







A/ Les cas de suspension résultant d'une attitude volontaire (les congés).



· Les congés pour convenance personnelle ne sont pas rémunérés, et nécessitent l'accord de l'employeur. Les congés sabbatiques : ils peuvent durer de 6 à 11 mois.

Les congés pour création d'entreprise : ils durent 1 ou 2 ans.

Les congés de solidarité internationale : pour participer à une mission humanitaire hors France (6 mois).



· Les congés de formation et d'enseignement : congés individuels de formation, congé de bilan des compétences, congé de formation des élus locaux (prévu par le code des communes),….



· Les congés consécutifs à des évènements d'ordre familial : congé de naissance, congé parental d'éducation, congé pour mariage, congé pour décès, congé en raison de la maladie d'un enfant,…





La protection des femmes enceintes :



- l'art.L122-25 du code du travail interdit à l'employeur de tenir compte l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher ;



- l'art.L122-32 du code du travail permet aux femmes enceintes ou qui ont accouché dans les deux mois précédents, de quitter leur emploi sans respecter le préavis. A la fin du congé de maternité, elles bénéficient d'une priorité de réembauchage dans leur emploi précédent, et si l'employeur a pourvu ce poste, il est tenu de leur fournir un emploi équivalent (Soc, 22/5/1997).



- l'art.L122-26 du code du travail permet à la femme enceinte de suspendre son contrat de la 6ème semaine précédant la date présumée d'accouchement, à la 10ème semaine après l'accouchement. Cette durée est rallongée (jusqu'à 46 semaines) en cas de naissances multiples, s'il s'agit au moins du troisième enfant, ou si l'état pathologique de la salariée nécessite un congé plus long. Ces congés sont d'ordre public, et la suspension durera au moins 8 semaines dont 6 après l'accouchement (art.L224-1 du code du travail). Pendant cette période, la salariée touche une revenu de remplacement, versé par la Caisse d'Assurance Maladie, qui ne peut pas être inférieur au revenu net qui était perçu.



Avant la période de suspension du contrat, l'employeur pourra accepter un aménagement du contrat.



- l'art.L122-25-2 du code du travail interdit tout licenciement d'une salariée pendant sa grossesse et pendant la période de suspension du contrat. A défaut, le licenciement est nul, mais aucune réintégration n'est possible : l'employeur est tenu de verser au minimum le montant du salaire qui aurait été dû pendant la période couverte par la nullité (art.L122-30 du code du travail). Toutefois, la rupture du contrat est possible durant la période d'essai, ainsi que pour faute grave non liée à l'état de grossesse (Crim, 8/1/1991 : détournement de fonds,…) ou pour motif économique. Un licenciement intervenu pendant le congé maternité ne prend toutefois effet qu'à la fin de ce congé.





B/ Les cas de suspension résultant d'une attitude involontaire.



1) Les maladies professionnelles et accidents du travail.



· Un accident du travail (art.L411-1 du code de la sécurité sociale) est un accident soudain, survenu par le fait ou à l'occasion du travail, à toute personne salariée ou travaillant à quelque titre que ce soit et en quelque lieu pour un ou plusieurs employeurs. En droit du travail, les accidents de trajet en sont exclus.



La suspension du contrat n'est pas limitée dans le temps : elle sera même étendue à une éventuelle phase de réadaptation ou de rééducation. Elle n'a pas pour effet de décaler le terme normal d'un CDD.



Pendant la période de suspension du contrat, le salarié ne peut pas être licencié (art.L122-32-2 du code du travail) sauf faute grave ou motif économique (ex : Soc, 17/1/1996).





· Une maladie professionnelle est le résultat d'un processus à évolution lente: elle est causée par le travail habituel de la victime et entraîne son décès ou son incapacité permanente (art.L461-1 al.3 du code de la sécurité sociale). Un décret dresse une liste des maladies professionnelles.



A la fin de la période de suspension, le salarié ne sera réintégré qu'après avoir passé une visite médicale à l'inspection du travail, qui rend un avis d'aptitude ou d'inaptitude totale ou partielle. L'employeur peut demander une nouvelle visite s'il justifie du caractère aléatoire de la première décision.



En cas d'avis d'aptitude, le salarié doit être réintégré dans le même emploi ou dans un emploi similaire.



En cas d'avis d'inaptitude (appréciée au regard de l'état de santé du salarié et du poste occupé) l'employeur a une obligation positive de reclassement : il doit tout mettre en œuvre pour trouver un emploi adapté au salarié, et s'il ne parvient pas à lui proposer un poste ou que le salarié refuse le poste proposé, le salarié devra être licencié (ou démissionnera) et aura droit à une indemnité de rupture à hauteur du double de celle légalement prévue pour le salarié de droit commun.





2) Les maladies non professionnelles.



· Les maladies non professionnelles sont des troubles physiques ou psychiques, ou une lésion de l'organisme qui empêchent le salarié d'exercer son travail. L'IVG suit le régime de la maladie.



Le salarié malade doit informer l'employeur des motifs de son absence (= de sa maladie) dans un délai fixé par la convention collective (souvent 2 jours, parfois 3), et lui faire parvenir dans un délai raisonnable un certificat médical fourni par n'importe quel médecin. L'omission de cette procédure d'information peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse, mais ne peut pas valoir démission.



· Le code du travail ne définit pas la situation du salarié malade, mais selon une jurisprudence ancienne et constante (Ccass, 7/2/1934), la maladie est une cause de suspension du contrat et non pas de rupture. Soc, 9/1/1997 : une absence prolongée pour maladie n'est pas une cause réelle et sérieuse de licenciement. Toutefois, le salarié peut être licencié :

- pour une cause autre que la maladie (Soc, 12/11/1975 : faute).

- en raison des conséquences de sa maladie sur le fonctionnement de l'entreprise. Dans une petite entreprise, l'absence fréquente d'un salarié peut obliger à le remplacer.





· Pendant la période de maladie, le salarié est dispensé d'exécuter sa prestation de travail, mais certaines obligations secondaires demeurent, notamment l'obligation de loyauté : le salarié n'a pas le droit d'exercer un autre emploi, ni de partir en vacances (Ccass, 16/6/1998 : le licenciement est justifié car le droit de la sécurité sociale impose au salarié de rester chez lui un certain nombre d'heures par jour : cette solution est critiquable en ce qu'un litige du droit du travail a été tranché par une règle du droit de la sécurité sociale, alors qu'on aurait pu considérer qu'il y avait violation de l'obligation de loyauté).



La Cour de cassation estime que le salarié peut refuser d'être sollicité à son domicile par l'employeur, mais elle pourrait moduler cette analyse vers une obligation de coopération du salarié.



· Sur le plan de la rémunération, un accord interprofessionnel du 10/12/1977 prévoit le maintien en tout ou partie du salaire dès lors que le salarié a au moins 3 ans d'ancienneté, qu'il justifie de sa maladie dans les 48H, et qu'il est pris en charge par la Sécurité sociale.



Après un délai de carence de 10 jours (qui peut être réduit voire supprimer par un accord d'entreprise), le salarié reçoit 90% de sa rémunération pendant 30 jours, puis 2/3 des 90% pendant les 30 jours suivants,… En principe l'indemnisation ne peut pas excéder 90 jours, mais le contrat de travail et l'accord collectif peuvent prévoir des dispositions plus favorables. Cette rémunération vient en complément des indemnités de Sécurité sociale.



· Lorsque le salarié revient dans l'entreprise au terme de la maladie, il doit retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente (Soc, 25/2/1997).



La visite médicale n'est obligatoire que si l'arrêt dure plus de 21 jours : la médecine du travail rend un avis motivé qui entraîne une obligation de reclassement positive de l'employeur.



En cas d'inaptitude totale, si le salarié ne démissionne pas, l'employeur doit le licencier, mais s'il n'a rien fait au delà d'un mois à compter de l'avis, il est tenu de verser le salaire dû (loi du 31/12/1992).



§2 : Les cas de suspension extérieurs au salarié.


A/ La suspension du fait de l'employeur.

La suspension du contrat de travail fait de l'employeur peut résulter de différentes circonstances, notamment :

- du détachement du salarié : l'employeur le met à la disposition d'une autre entreprise, auquel cas, le contrat de travail est suspendu pendant le détachement, car l'employeur d'origine n'assure plus directement la fourniture du travail.

- de la fermeture hebdomadaire de l'entreprise, des congés payés,…

- de raisons économiques ou techniques : l'employeur ferme temporairement l'entreprise, car il n'a pas assez de commande. Le chômage technique n'entraîne pas la rupture du contrat de travail, mais la suspension permet à l'employeur de ne pas verser le salaire (un système d'aides publiques existe).



B/ Les cas de force majeure.



La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible (cyclone, incarcération du salarié, refus de renouvellement de la carte de travail, destruction accidentelle de l'outil de travail,…).



La force majeure est, le plus souvent, une cause de rupture du contrat mais non imputable à l'employeur. Cependant, elle n'est pas automatique, et tant que le contrat n'est pas formellement rompu, il est suspendu et relève donc du régime de suspension du contrat de travail.



§3 : Les effets de la suspension du contrat de travail.


La suspension ne concerne que certaines obligations découlant du contrat de travail : il est en veille.

Les obligations principales du contrat de travail sont suspendues : l'employeur est dispensé de fournir un travail et une rémunération, et le salarié est dispensé de l'exécution de sa prestation.


A/ Le maintien des obligations contractuelles entre les parties.

Le salarié est dispensé de fournir sa prestation de travail : ce comportement n'est pas fautif et ne peut donc pas justifier à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le salarié peut toutefois être licencié pour un autre motif.



Les obligations secondaires demeurent applicables qu'elles soient expressément mentionnées dans le contrat, ou implicites : obligation de non-concurrence, obligation de discrétion, obligation de loyauté,…



B/ Le maintien des liens institutionnels entre le salarié et l'entreprise.


La suspension du contrat n'empêche pas le salarié de figurer parmi les effectifs de l'entreprise, s'il continue à percevoir sa rémunération. Mais en cas de congé non rémunéré (congé sabbatique,…), il ne fait plus partie des effectifs de l'entreprise, alors même que le contrat n'est pas rompu.



S'il fait partie des effectifs de l'entreprise, il pourra participer aux élections des représentants du personnel en qualité d'électeur (Soc, 8/4/1992) ou de candidat (Soc, 1/12/1993), mais il n'aurait pas le droit d'être désigné comme délégué syndical : l'art.L412-14 al.2 du code du travail dispose qu'il faut travailler dans l'entreprise depuis au moins un an, ce qui s'entendrait d'une durée de travail effective. Cette question ne s'est jamais posée devant la jurisprudence.



La suspension du contrat réduit l'étendue du pouvoir disciplinaire de l'employeur, car le salarié se place dans une grande mesure hors du lien de subordination : seules les obligations dont l'exécution n'est pas suspendue peuvent faire l'objet d'une sanction disciplinaire.



Ainsi, l'employeur peut sanctionner pendant la période de suspension, les fautes commises avant cette période, dans la limite du délai de prescription de 2 mois (Soc, 17/1/1996). De même, si le contrat de travail est suspendu à la suite de l'usage du droit de grève, le pouvoir disciplinaire est normalement paralysé, sauf faute lourde commise par le salarié (Soc, 16/12/1992).



La suspension n'a en principe aucun effet sur le calcul de l'ancienneté du salarié, qui est considéré comme ayant travaillé pendant cette période : il aura droit à tous les avantages légaux et conventionnels liés à l'ancienneté. Une suspension du contrat inférieure à 1 mois n'aura aucun effet sur l'acquisition des jours de congés, mais en cas de suspension supérieure à 1 mois, le salarié n'acquerra pas les jours de congés correspondant à cette période.



En cas de concomitance de plusieurs causes de suspension pendant l'exécution du contrat, on applique un critère chronologique : la première cause de suspension s'applique à toute la durée de suspension. Toutefois, si la première cause de suspension disparaît avant la seconde, on applique la seconde : un salarié en congé qui tombe malade, reste en congé jusqu'au terme prévu de ses congés, puis s'il n'est pas guéri lorsqu'il devrait reprendre le travail, il passe en suspension du contrat pour maladie.



Ce critère chronologique ne permet pas d'apprécier l'influence des causes de suspension l'une sur l'autre : un salarié gréviste qui tombe malade, restera sous le régime de la suspension du contrat de travail pour grève, ce qui est critiquable. De même, ce critère ne permet pas d'apprécier et de retenir le régime le plus favorable au salarié.





Chapitre 3 : Les conditions de travail.



Selon une approche restrictive, les conditions de travail sont réduites aux conditions d'hygiène et de sécurité ; selon une conception extensive, elles sont étendues aux modalités d'exécution du travail.



Section 1 : Le rythme de travail.



§1 : Les périodes de travail.



A/ L'aspect quantitatif : la durée du travail.


1) La durée du travail.


Entre 1850 et 1950, l'abaissement de la durée du travail est un des enjeux centraux du mouvement ouvrier. Elle correspond au droit à la santé, aux loisirs, aux vacances, à une vie familiale,…



Diverses lois ont visé les personnes fragiles (femmes et enfants), puis instauré la journée de 8H pour tous (1919), et la semaine de 40H (juin 1936).



L'ordonnance du 16/1/1982 constitue le point de départ du système actuel d'organisation du temps de travail :



- la durée maximale de travail quotidienne : le travail effectif ne peut pas excéder 10H par jour (art.L212-1 du code du travail). Toutefois, cette durée peut être ramenée à 8H par jour (mineurs), ou être relevée jusqu'à 12H par la négociation collective, et sans limite particulière avec l'autorisation de l'inspecteur du travail en cas de surcroît d'activité temporaire (art.D212-13 du code du travail).



- la durée maximale hebdomadaire est fixée à 39H, mais ce seuil n'est qu'une référence de base non impérative. Le vrai plafond est fixé par l'art.L212-7 qui prévoit que la durée maximale de travail effectif ne peut pas dépasser 48H par semaine, et que sur 12 semaines consécutives un salarié ne peut pas travailler plus de 46H en moyenne. Ces seuils s'appliquent aussi en cas de multi-activités.




L'art.1 de la loi Aubry1 (art.L212-1 bis du code du travail) prévoit que, dans la plupart des entreprises de droit privé, la durée légale du travail effectif est fixé à 35H par semaine à compter du 1/1/2002, et à compter du 1/1/2000 pour les entreprises dont l'effectif est de plus de 20 salariés. L'art.2 invite les partenaires sociaux à négocier d'ici les échéances fixées, les modalités de réduction effective de la durée du travail. L'art.3 prévoit que les entreprises qui auraient négocié la réduction du temps de travail avant les échéances fixées peuvent bénéficier d'une aide si elles procèdent à des embauches, ou préservent des emplois. L'art.4 prévoit que la réduction du temps de travail peut être organisée en tout ou partie sous forme de jours de repos, dont une partie peut alimenter un compte-épargne-temps.



La loi Aubry2 publiée au JO le 29/1/2000 traite des points laissés en suspens par la loi Aubry1.



· La durée légale du travail : la double échéance (1/1/2002 pour les entreprises de 1 à 20 salariés ; 1/1/2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés) est maintenue.



· Heures supplémentaires : pendant une période transitoire, les heures supplémentaires entre la 35ème et la 39ème heure bénéficient d'une rémunération supplémentaire de 10% dans les entreprises de plus de 20 salariés. Ensuite, elles seront payées avec un bonus de 25%. En pratique, la loi sur les 35H aura peu ou pas d'impact sur le temps de présence car les entreprises vont beaucoup recourir aux heures supplémentaires, et certaines réajustent le temps de travail (temps de repos requalifié en temps de travail effectif).



· Le contingent annuel d'heures supplémentaires (volume horaire pendant lequel l'employeur peut imposer des heures supplémentaires sans avoir besoin de recourir à un inspecteur du travail) reste à 130H.



· Cycles de travail : la réglementation reste inchangée. Une semaine de 4 jours est donc possible.



· Modifications du contrat de travail : un salarié qui refuse une modification du contrat consécutive à l'abaissement du temps de travail à 35H, pourra être licencié pour cause réelle et sérieuse, même si son contrat prévoyait expressément une durée hebdomadaire de 39H. Ce n'est donc pas techniquement une modification du contrat de travail. Par ailleurs, les salariés dont l'horaire collectif est réduit au dessous de 39H ne pourront pas percevoir une rémunération inférieure au produit du SMIC horaire en vigueur à la date de la réduction du temps de travail, dans la limite de 39H : leur rémunération est préservée.



· Les cadres :

- les cadres dirigeants d'entreprise ne sont pas soumis à la loi sur les 35H, car les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail ne leur sont pas applicables. On peut admettre une convention de forfait (paiement global pour toutes les heures de travail).



- les cadres intermédiaires pourront bénéficier d'une réduction de la durée du travail, essentiellement en jours de repos supplémentaires (annuel ou sous forme de compte-épargne-temps).



- les cadres intégrés dans une équipe ou un service et qui sont soumis à l'horaire collectif de travail, relèvent de la loi sur les 35H et suivent donc le régime des autres salariés de l'entreprise.


2) Le calcul des heures de travail.

· Le travail effectif : il est défini par l'art.L212-4 al.2 du code du travail (issu de la loi Aubry1) comme "le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles". Cette définition est le résultat d'une longue évolution jurisprudentielle et le fruit de la transposition d'une directive communautaire de 1993.



Les temps de restauration et de pause sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut pas vaquer librement à ses occupations ; les temps d'habillage et déshabillage ne sont pas du travail effectif, mais devront faire l'objet d'une contrepartie sous forme de jours de repos ou de prime.



Pour la Cour de cassation, un salarié qui se tient à la disposition du public pendant les heures d'ouverture d'un étang accomplit un travail effectif ; un salarié qui était à la disposition de son employeur préalablement à son départ pour le chantier est en situation de travail effectif pendant le trajet (le trajet précédant la mise à disposition ne serait donc pas du travail effectif) ; le gardiennage des locaux pendant un week-end équivaut à un travail effectif dès lors que le salarié est tenu à une présence sur place, car il y a une mise à disposition permanente de l'employeur et car le salarié ne peut pas faire ce qu'il veut.



La situation d'astreinte n'est pas un travail effectif, mais elle mérite une contrepartie qui doit être négociée soit par une prime ou rémunération complémentaire, soit sous forme de jours de repos.



· Le système des heures d'équivalence : il s'applique dans les secteurs d'activité où le travail est intermittent (hôtellerie, café, salon de coiffure,…). Ainsi, dans l'hôtellerie, conformément à la loi, un accord interprofessionnel prévoit que les veilleurs de nuit devront accomplir 52H de travail pour 39H effective ; pour les cuisiniers, le rapport est de 43H pour 39H effective. Ce système (marginal) tend à être supprimé (déjà supprimé dans le secteur de la boucherie-charcuterie,…)

3) La prolongation du temps de travail au-delà de la durée légale.

Le système de récupération (art.L212-2-2 du code du travail) : l'employeur peut récupérer des heures perdues en cas d'interruption accidentelle ou pour un pont, et ce, dans une période allant de 12 mois avant à 12 mois après, mais l'art.D212-2 al.2 du code du travail prévoit qu'elle ne peut entraîner une augmentation de la durée du travail de plus de 1 heure par jour, ni de plus de 8 heures par semaine.



Les heures supplémentaires : la loi Aubry2 a modifié le système des heures supplémentaires mais a laissé le contingent annuel de 130H par salarié. L'employeur qui imposerait au salarié des heures supplémentaires dans ce contingent ne modifie pas le contrat de travail (Soc, 9/3/1999). Au delà de ce contingent, il faut l'autorisation de l'inspecteur du travail, et l'avis des représentants du personnel.


Compensations accordées aux salariés :

- les heures supplémentaires effectuées de la 36ème à la 39ème heure incluse sont provisoirement soumises à une majoration de 10% du salaire, ou un repos de 6 minutes par heure. Ce régime transitoire d'un an s'applique pour les entreprises de plus de 20 salariés dès 2000, et pour les entreprises de moins de 20 salariés à partir du 1/1/2002. Le régime définitif prévoit une bonification de 25% au profit du salarié sous forme de repos compensateur ou de majoration du salaire.

- à partir de la 39ème heure, le salaire est majoré de 25% jusqu'à la 43ème heure incluse et de 50% au-delà. Il n'y a pas de période transitoire : cela s'applique dès février 2000 pour les entreprises de plus de 20 salariés, et en 2002 pour les autres.




B/ L'aspect quantitatif : l'aménagement du temps de travail.


1) La répartition collective du travail.


Sous la loi de 1936, l'employeur fixait le début et la fin du travail et tout le monde devait être présent pendant cette période. Ce système de répartition uniforme (sauf travail en équipe) facilitait le contrôle de l'application de la réglementation sur le temps de travail.



Le système actuel est plus souple :

- le temps de travail peut être réparti de manière hebdomadaire : sur 6 jours, 5 jours, 5 jours et demi, 4 jours, ou 2 jours (12H le samedi et 12H le dimanche, ce qui est assimilé à un temps plein). Il est impossible de travailler sur 3 jours (temps maximum de travail quotidien de 10H).



- le temps de travail peut être organisé selon un cycle qui peut varier de 8 à 12 semaines. L'employeur peut ainsi faire travailler le salarié plus que la durée légale sans payer d'heures supplémentaires. Le cycle ne peut pas déboucher sur une durée de travail supérieure à 48H.



- le temps de travail peut être annualisé, ce qui relève de la négociation collective. Les salariés peuvent prétendre à une contrepartie qui le plus souvent sera un abaissement de la durée moyenne hebdomadaire ou une rémunération supplémentaire. Le salaire est lissé et ne dépend pas du temps de travail mensuel mais du temps de travail annuel.



2) La répartition individuelle du temps de travail.



Le travail en équipe : il prend la forme d'un travail par relais alternants ou chevauchants.



Le travail en équipe lourd (4 à 5 équipes) nécessité une dérogation à l'interdiction de travailler le dimanche. Cela permet de travailler tout le temps (week-end, jours fériés,…). Des équipes de suppléance peuvent être amenées à travailler 24H le week-end, la rémunération étant conventionnellement majorée de 50%, ce qui équivaut à un temps plein.

Le travail de nuit : il est accompli entre 22H et 5H du matin. La loi ne prévoit aucune majoration de rémunération mais renvoie simplement à la négociation : à défaut de convention collective, ou d'accord d'entreprise, un salarié pourra travailler la nuit au SMIC.



Le travail de nuit est autorisé sans restriction pour les hommes de plus de 18 ans, mais il est en principe prohibé pour les femmes (art.L213-1 du code du travail) sauf quelques dérogations (services d'hygiène et de bien être : infirmières,…). Cette interdiction n'est pas conforme au droit communautaire.



Les horaires individualisés : ce système est négocié dans l'entreprise. Il permet au salarié de choisir l'heure de début et celle de fin de sa journée de travail, ainsi que de reporter des heures d'une semaine sur une autre, avec parfois une possibilité de stocker les heures supplémentaires. Il est toujours prévu une plage horaire fixe pendant laquelle les salariés doivent être présents dans l'entreprise.



Le travail à temps partiel : la loi Aubry du 19/1/2000 a modifié la réglementation du travail à temps partiel, et mis la définition en conformité avec le droit communautaire. Auparavant, le travail à temps partiel était tout travail effectué selon un horaire inférieur d'au moins un cinquième à la durée légale du travail (soit inférieur à 32H). Sous l'influence de la directive communautaire de 1993, la loi Aubry définit le temps de travail comme le temps inférieur à la durée légale du travail.



Le travail à temps partiel étant essentiellement féminin, il peut y avoir un problème de discrimination envers les femmes lorsque l'employeur réserve certains avantages aux salariés à temps complet.



· Le droit de recourir au temps partiel : l'employeur peut librement solliciter un travail à temps partiel sans autorisation administrative, et il peut refuser une demande de travail à temps partiel à un salarié. Cette possibilité de refus connaît une limite dans le cas d'une femme qui vient d'accoucher.



· La durée du temps partiel est variable : aucune durée minimale n'étant fixée, il peut s'agir d'un travail allant de 1H à 34H par semaine.



Le salarié à temps partiel peut faire des heures complémentaires mais elles ne sont pas rémunérées à un taux majorés sauf convention collective contraire. Par ailleurs, le total des heures effectuées par le salarié ne pourra pas excéder la durée légale ou conventionnelle de travail. Un salarié qui, sur une période de 12 semaines consécutives, effectue un horaire moyen supérieur de 2H au moins par semaine à l'horaire prévu au contrat, verra son contrat automatiquement modifié, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire réellement effectué.



La loi Aubry1 précise que désormais, les horaires des salariés à temps partiel ne peuvent pas comporter plus d'une interruption d'activité dans la journée, et que cette interruption ne peut pas être supérieure à 2H sauf convention de branche contraire.



· Le contrat est obligatoirement écrit : à défaut, il est présumé conclu pour un horaire normal. C'est une présomption simple : l'employeur peut prouver qu'il y a temps partiel (ex : Soc, 291/1997).



Cet écrit doit comporter la qualification du salarié, la durée du travail, sa répartition et les conditions dans lesquelles elle peut être modifiée, ainsi que les conditions dans lesquelles l'employeur peut recourir à des heures complémentaires. La loi Aubry2 a accentué ce formalisme, dans un but de protection des salariés.



· Le salarié à temps partiel bénéficie des mêmes droits que celui à temps plein (art.L212-4-2 al.9 du code du travail). Cette égalité de traitement entre les salariés à temps partiel et ceux à temps plein se retrouve en matière :

- de période d'essai : sa durée ne peut excéder celle d'un salarié à temps plein ;

- de rémunération : elle doit être proportionnelle à celle d'un salarié à temps plein qui, à qualification égale, exerce un emploi équivalent, étant entendu que le salarié à temps partiel bénéficie des primes de manière proportionnelle, sauf accord plus favorable (Soc, 26/2/1997) ;



§2 : Les périodes de repos.


A/ Le repos hebdomadaire.

Le repos hebdomadaire existait avant la Révolution pour des impératifs religieux, et coïncidait alors avec le repos dominical. Au nom de la liberté de conscience, la Révolution a aboli cette obligation du repos dominical au cours du XIXème, mais la loi du 13/7/1906 (codifiée à l'art.L221-1 du code du travail) l'a rétabli sous la pression syndicale et religieuse. L'exigence de repos hebdomadaire est reprise dans la convention n°14 de l'OIT (1921) qui prévoit qu'il devra se concilier avec les traditions et usages du pays.

Champ d'application : le repos hebdomadaire concerne toutes les entreprises et tous les salariés.

En principe, les personnes non salariées n'y sont pas soumises et peuvent maintenir leur activité tous les jours de la semaine, mais, afin de protéger la concurrence, l'art.L221-17 du code du travail prévoit que si un accord est intervenu entre les employeurs et les salariés sur les modalités du repos hebdomadaire, le préfet pourra ordonner la fermeture de tous les établissements de ce type d'activité, le jour de ce repos.



Modalités d'application : il est interdit d'employer un même salarié plus de 6 jours par semaine (art.L221-2 du code du travail) ; le repos doit durer au moins 24H consécutives (art.L221-4 du code du travail) ; et il doit être donné le dimanche (art.L221-5 du code du travail).



Tout salarié doit donc bénéficier d'au moins un jour de repos par semaine, mais pas nécessairement après 6 journées de travail consécutives. La règle du repos hebdomadaire est d'ordre public.



· L'art.L221-4 du code du travail interdit de donner le repos hebdomadaire en deux demi-journées non consécutives. Depuis la loi Aubry1, il faut ajouter à ces 24H de repos hebdomadaire, les 11H de repos journaliers (art.L220-1 du code du travail). Pendant ce repos de 35H, l'employeur ne peut pas faire travailler le salarié, même pour un travail minime, même si le salarié est d'accord et qu'il travaille très peu d'heures dans la semaine. Du coté du salarié, l'obligation de prendre le repos s'apprécie employeur par employeur : il peut travailler pour un autre employeur ce jour-là.



· L'art.L221-5 du code du travail (règle d'ordre sociale) interdit à l'employeur d'imposer au salarié de travailler le dimanche, et les parties ne peuvent conclure un accord en ce sens (Soc, 14/6/1989). Il existe des dérogations :



- les dérogations de plein droit ne nécessitent pas d'autorisation administrative. L'art.L221-9 du code du travail prévoit cette possibilité pour des établissements en contact avec le public (hôtels, restaurants, débits de tabac, bars, musées,…). L'art.L221-10 ajoute les industries utilisant des matières à altération rapide, ou qui ont organisé un travail continu pour des raisons économiques.



- les dérogations accordées par voie préfectorale : elles sont accordées pour des durées temporaires maximums de 3 ans. Elles doivent être demandées selon une procédure administrative.







L'art.L221-6 du code du travail prévoit que le repos peut être donné toute l'année ou certaines époques de l'année un autre jour que le dimanche, lorsque le repos simultané de tout le personnel serait préjudiciable au public. Le refus du préfet peut être contesté devant le juge administratif (CE, 17/1/1997 : annulation de l'arrêté préfectoral rejetant la demande d'ouverture d'un commerce situé sur les Champs-Élysées).



L'art.L221-8-1 du code du travail permet de donner le repos hebdomadaire par roulement, dans les communes touristiques et zones touristiques d'affluence exceptionnelle, mais seulement pendant la période touristique et pour les établissements de vente au détail.



- les dérogations par arrêté municipal : l'art.L221-19 du code du travail permet aux maires d'accorder des dérogations aux commerces de détail, dans la limite de 5 dimanches par an. En contrepartie, le salarié aura droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur.



- les dérogations conventionnelles sont valables lorsqu'il s'agit d'organiser le travail en continu pour des raisons économiques ou pour la mise en place d'équipes de fin de semaine.







B/ Les congés-payés (art.L223-1 et suivants du code du travail).



Les congés-payés ont été légalisés en France par les accords de Matignon de 1936 : ce complément au repos hebdomadaire était initialement de 2 semaines par an, mais cette durée a connu une tendance à l'accroissement qui a été indirectement renforcée avec les deux lois Aubry.



Les conditions des congés payés :

- il faut un contrat de travail,

- le salarié doit avoir accompli un travail effectif d'au moins un mois dans la même entreprise.



Tout salarié a droit aux congés-payés, sauf les travailleurs temporaires.



Des congés payés qui n'auraient pas été exécutés, doivent être payés.





Le régime des congés payés : depuis 1982, les salariés ont droit à 2.5 jours ouvrables de congés par mois de travail effectif (24 jours ouvrables), c'est-à-dire 30 jours par an (soit 5 semaines). Ces jours doivent normalement être pris dans une période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre, mais la convention collective et le contrat peuvent prévoir une période plus large.



L'employeur détermine unilatéralement et librement l'ordre de départ, mais il peut pour cela consulter le personnel ou leurs représentants : il se basera sur l'ancienneté, la situation familiale,…



La loi interdit de prendre la 5ème semaine de congés à la suite des autres, sauf dérogation (travailleurs étrangers,…). Elle exige qu'un minimum de 12 jours ouvrables continus soient pris pendant cette période de référence, et prévoit un jour supplémentaire si le salarié prend au moins 3 jours hors de la période de référence, et un supplément de 2 jours s'il prend 6 jours hors de cette période.



Les règles sur les congés payés annuels sont d'ordre public : les parties ne peuvent pas y déroger.



Les congés payés non exécutés seront rémunérés selon la technique la plus favorable au salarié entre le versement :

- d'un dixième de la rémunération perçue pendant la période de référence.

- de la rémunération qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la période de congés. Si le salarié a été augmenté en cours d'année, cette technique sera plus favorable car elle prend en compte le seul salaire augmenté alors que l'autre utilise la moyenne des rémunérations de la période de référence.



La base de calcul des congés payés comprend le salaire de base et toutes les sommes versées au salarié en contrepartie de son travail : heures supplémentaires, les primes versées en contrepartie du travail,…



Si le contrat de travail est rompu avant la prise des congés payés, le salarié percevra une indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux sommes qu'il aurait perçu pendant la totalité des jours.




C/ Les jours fériés.

Les jours fériés ne sont pas nécessairement chômés, sauf le 1er mai (art.L222-5 du code du travail). L'article L221-1 du code du travail contient une liste des 11 jours fériés : leur régime est déterminé par les conventions collectives et les usages, qui prévoient dans la grande majorité des cas qu'ils sont chômés.



Si le jour férié est chômé, les salariés employés au mois ne peuvent pas subir de réduction de salaire ; s'ils sont payés à l'heure la convention collective pourra prévoir de les rémunérer comme s'ils avaient travaillé.



La loi ne prévoit pas de rémunération supplémentaire pour un salarié qui travaille un jour férié : la convention collective et le contrat peuvent prévoir une rémunération majorée ou un repos compensateur.



Les ponts peuvent être récupérés par l'employeur, alors que les jours fériés ne sont pas récupérables.




Section 2 : La rémunération.


La rémunération peut se définir de différentes manières : au plan juridique, c'est la contrepartie de la prestation de travail ; au plan économique, c'est le prix de la force de travail et un élément du coût de production (le salaire est alors fixé de manière mathématique et non pas selon les besoins du travailleur).



Le législateur a tempéré cette approche économique, afin de protéger les salariés, pour la grande majorité desquels le salaire est le seul moyen de survivre. Le salaire minimum d'abord été instauré pour certaines catégories de travailleurs puis a été généralité par une loi de 1936 instaurant le Salaire Minimum Interprofessionnel Garanti, ensuite transformé en Salaire Minimum Interprofessionnel de Croissance.



La rémunération a trois sources juridiques, qui s'articulent entre elles : la loi, la négociation collective (salaire minimum conventionnel) et le contrat de travail (salaire individualisé).



§1 : Les éléments constitutifs de la rémunération.



La rémunération comprend les sommes directement versées en échange de la prestation de travail, ce qui exclut les rémunérations indirectes que sont les salaires différés (retraite) ou les substituts de salaire (indemnité maladie ou indemnité maternité).



Selon l'art.L140-2 du code du travail, elle se constitue du salaire stricto sensu et des éléments accessoires.



A/ Le salaire stricto sensu.



Il prend des formes variables : - il peut être fixe ou variable

- il peut être en argent ou en nature (logement, nourriture, voiture,…). La partie de la rémunération payée en nature fait l'objet d'une évaluation afin de déterminer les cotisations sociales qui s'y rapportent : le salarié est aussi imposé sur cette rémunération. La rémunération en nature a traditionnellement une place importante dans le domaine agricole ou dans le secteur de l'hôtellerie.



- il peut être au temps passé ou au rendement : même lorsque le salarié est payé au rendement, il bénéficie des règles protectrices du SMIC.



B/ Les éléments accessoires du salaire.



Les frais exposés par le salarié pour l'exercice de son activité, et pour lesquels il a un droit au remboursement, ne constituent pas un élément de rémunération (indemnités et frais professionnels,…).



En cas d'évaluation forfaitaire, la différence entre ce qui est remboursé au salarié et le plafond déterminé par les organismes sociaux, sera considérée comme une rémunération et rentrera dans l'assiette des cotisations sociales.



Les primes ne sont un élément de la rémunération que si elles sont la contrepartie du travail fourni (prime de rendement,…). Les autres primes (prime de non-concurrence, prime d'assiduité,…) ainsi que les libéralités ne sont pas considérées comme des rémunérations.



Les pourboires sont un complément versé par la clientèle dans les activités où il y a un contact avec elle. Les pourboires officiels (art.L147-1 du code du travail), centralisés par l'employeur sur la facture dans la partie "service", constituent un élément de rémunération, mais la petite monnaie laissée sur le comptoir est une libéralité qui échappe à la qualification de complément de salaire.



Il est important de déterminer ce qui rentre dans la rémunération, car cela permet de savoir si le salarié bénéficie ou non du minimum conventionnel.



§2 : Le montant de la rémunération.

A/ Le salaire minimum.


Le salaire minimum est légal mais aussi conventionnel : il montre l'aspect social de la rémunération.



La loi du 11/2/1950 avait institué le SMIG (salaire minimum interprofessionnel garanti), mais il lui était reproché de ne pas évoluer assez vite en période de croissance du fait de sa méthode de calcul.



La loi du 2/1/1970 l'a remplacé par le SMIC (salaire minimum interprofessionnel de croissance) qui vise à permettre à tous de participer aux fruits de la croissance et à réduire l'écart entre les plus bas salaires et les salaires moyens. Pour l'art.L141-3 du code du travail, il s'agit de garantir le pouvoir d'achat des salariés.



Tout salarié occupé sur le territoire français a droit au SMIC, sauf quelques exceptions : apprentis, VRP,… Pour le Conseil d'Etat, la perception d'un salaire minimum est un principe général du droit du travail, qui doit donc s'appliquer même lorsque le travailleur est rémunéré à la pièce. Ce principe ne peut pas être contourné ni par le contrat de travail, ni par une convention collective.


· Le calcul du SMIC : selon l'art.R141-4 du code du travail, il faut prendre en compte tous les éléments constitutifs du salaire, y compris les avantages en nature et les rémunérations diverses. Il y a un gros contentieux devant la Cour de cassation à propos des avantages en nature : elle a exclu du SMIC les primes d'assiduité et d'ancienneté (au motif qu'il ne s'agit pas stricto sensu d'une contrepartie du travail), ainsi que les majorations pour heures supplémentaires et les remboursements de frais.



Aux termes de l'art.L141-4 du code du travail, le SMIC est fixé chaque année par le gouvernement, avec effet au 1er juillet, sur un rapport dressé par une Commission Nationale de la Négociation Collective, qui porte sur les comptes économiques de la nation et sur les conditions économiques générales.



L'art.L141-5 du code du travail prévoit que l'accroissement annuel du pouvoir d'achat du SMIC ne peut être inférieur à la moitié de l'augmentation du pouvoir d'achat des salaires moyens constatés par une enquête ministérielle. L'art.L141-7 du code du travail ajoute, que le niveau du SMIC pourra être relevé en cours d'année par un décret en Conseil des ministres.


B/ Les salaires réels.

Les salaires réels sont les salaires librement négociés entre les parties.

· Les négociations collectives : la convention collective de branche établit des salaires minimums conventionnels en fonction de la qualité professionnelle et de l'ancienneté. A chaque situation, on attribue un nombre de points et chaque année, on renégocie la valeur du point. Dans la pratique, cette négociation de branche ne correspond pas au salaire réel puisque les salaires versés sont supérieurs d'environ 30%. La loi incite à ce décalage : l'art.L132-27 du code du travail énonce que dans les entreprises où il existe une section syndicale, l'employeur doit engager chaque année une négociation sur les salaires effectifs.



· Les négociations individuelles des salaires : ils peuvent être négociés de gré à gré entre l'employeur et le salarié. Ce processus d'individualisation, qui consiste à réserver une partie de la masse salariale pour récompenser des performances individuelles, doit être conforme aux règles de non-discrimination.



Soc, 15/12/1998 : il revient à l'employeur de justifier la différence de traitement infligée à deux personnes exerçant la même activité.


§3 : Le paiement de la rémunération.


· La date et le lieu du paiement: - un salarié mensualisé doit toucher son salaire au moins 1 fois par mois.

- un salarié non mensualisé doit recevoir sa rémunération au moins 2 fois par mois, avec un intervalle maximum de 16 jours entre les deux paiements.

- un salarié qui travaille à la pièce doit recevoir un acompte chaque quinzaine et le solde lors de livraison.



L'art.L143-2 du code du travail prévoit que le paiement est quérable et non pas portable : il doit être effectué au siège de l'établissement.



· Les modalités de paiement (art.L143-1 du code du travail) : le paiement peut se faire en espèce à la demande du salarié lorsque le montant est inférieur à 10.000F. Au dessus de cette somme, il doit être payé par chèque ou virement.

Le paiement par compensation est interdit, sauf s'il s'agit d'un acompte (art.L144-2 du code du travail).





· La preuve du paiement : lorsque l'employeur verse la rémunération aux salariés, il doit leur remettre un bulletin de paye contenant certaines mentions dont certaines ont une valeur contractuelle, et d'autres une valeur informative.



Le montant indiqué sur le bulletin de paye fait simplement présumer qu'elle a été effectivement versée.



Le salarié pourra réclamer d'autres sommes que celles figurant sur le bulletin de paye, et ce même s'il a accepté le bulletin sans protestation ni réserve, car au moment où il le reçoit, il n'est pas en situation d'égalité avec l'employeur, mais se trouve sous l'influence du pouvoir de direction de l'employeur.



D'après l'art.L143-14 du code du travail, la créance du salaire se prescrit par 5 ans.



Titre 3 : La fin du contrat du travail.



Chapitre 1 : La rupture du Contrat à Durée Indéterminée.



Section 1 : Les divers modes de rupture.


§1 : Le licenciement.



Le licenciement est l'acte unilatéral par lequel l'employeur manifeste sa volonté de mettre fin au CDI.





A/ Le licenciement pour motif personnel (art.L122-4 et suivants du code du travail).



La loi ne définit pas le licenciement pour motif personnel mais sa définition peut se déduire de celle du licenciement pour motif économique : c'est un licenciement pour motif inhérent à la personne du salarié.

.



1) La procédure de licenciement (art.L122-14 et L122-14-1 du code du travail).



a) La convocation à l'entretien préalable.



L'employeur qui envisage de licencier le salarié doit le convoquer par lettre recommandée ou par lettre remise en mains propres contre décharge, même s'il sait que le salarié est dans l'impossibilité de se rendre à l'entretien : inversement, il ne doit pas le convoquer à un moment où il sait qu'il ne pourra pas venir.



La lettre doit contenir (art.L122-2-1) :



- l'objet de l'entretien (projet de licenciement).



- le droit du salarié de se faire accompagner lors de l'entretien par une personne de son choix, appartenant au personnel de l'entreprise, ou figurant sur une liste préfectorale.



- la date de l'entretien : l'employeur la fixe librement mais le salarié doit disposer d'un délai suffisant pour préparer sa défense. En l'absence de délai légal, la jurisprudence semble considérer qu'il faut un délai minimum de 5 jours entre la réception de la lettre et l'entretien.



- l'heure et le lieu de l'entretien : c'est un temps de travail effectif.



L'obligation de convocation s'impose quelle que soit la faute. La convocation doit être nécessairement écrite et l'employeur ne peut pas s'appuyer sur des faits commis ou dont il a eu connaissance plus de 2 mois avant la notification.





b)Le déroulement de l'entretien préalable.



L'absence du salarié lors de l'entretien n'est ni constitutive d'une faute, ni une cause de nullité de la procédure, sauf si l'employeur a choisi la date en sachant que le salarié ne pourra pas venir.



L'employeur doit indiquer les motifs pour lesquels il envisage de licencier le salarié, et recueillir ses explications : les propos tenus du salarié ne peuvent pas constituer une faute, sauf abus (Soc, 8/1/1997).



L'employeur peut se faire assister par une personne de l'entreprise.



A l'issue de l'entretien, il est recommandé de dresser un procès-verbal de l'entretien prouvant que l'entretien a eu lieu et établissant le contenu de l'entretien (notamment, le respect du contradictoire).





c) La notification du licenciement.



L'employeur peut renoncer à son projet mais, le plus souvent, il voudra licencier.



Le licenciement ne peut pas être notifié moins d'un jour franc après l'entretien, et la loi ne prévoit pas de délai maximum, sauf licenciement pour motif disciplinaire (délai maximum d'un mois).



Cette notification doit se faire par lettre recommandée avec accusé de réception : elle doit contenir le type de licenciement, les faits à l'origine de cette décision (la Cour de cassation exige des faits suffisamment précis et matériellement vérifiables, et ne se contente pas d'une appréciation subjective). Si la lettre ne contient pas le motif de licenciement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Soc, 30/6/1993).





Cette lettre servira de cadre en cas de litige : l'employeur ne peut pas invoquer des faits qui n'y figurent pas. L'omission de tels faits revient à considérer qu'ils n'existent pas (Soc, 9/4/1987).



Si la procédure de notification n'est pas respectée, alors même que le licenciement a une cause réelle et sérieuse :

- si le salarié a plus de 2 ans d'ancienneté et si l'entreprise a plus de 10 salariés (art.L122-14-4 du code du travail), les juges peuvent imposer la réitération de la procédure régulière mais ils ne sont pas tenus de l'exiger si cela est inutile ou si le salarié n'en a pas fait la demande (Soc, 22/11/1978).



Le salarié a droit à une indemnité qui ne peut pas excéder un mois de salaire, mais il ne peut pas réclamer sa réintégration (Soc, 9/12/1977). Si le licenciement a une cause réelle et sérieuse, l'employeur n'a pas à rembourser les indemnités de chômage payées par les ASSEDIC au salarié (Soc, 26/3/1980).



- si le salarié a moins de 2 ans d'ancienneté ou si l'entreprise emploie moins de 11 salariés (art.L122-14-5 du code du travail), le salarié a droit à réparation de son préjudice (éventuellement un franc de dommages-intérêts). Cette indemnité ne peut se cumuler avec celle pour licenciement infondé.





2) La cause réelle et sérieuse de licenciement.



Depuis la loi de 1973, le licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (art.L122-14-4 du code du travail). La loi ne contient pas de définition de cette notion : les juges ont dû l'apprécier.



La Cour de cassation exerce souvent moins un contrôle de qualification qu'une application au cas d'espèce mais dans certains cas, elle contrôle la motivation des décisions des juges du fond.





La notion de cause réelle : c'est une cause objective qui doit reposer sur des faits vérifiables et existants, et qui n'est pas nécessairement une faute. Avant les années 1970, le juge refusait d'empiéter sur le pouvoir de direction de l'employeur, mais désormais il contrôle et vérifie l'existence de ces faits. C'est pour cette raison que les motifs du licenciement doivent figurer dans la lettre de licenciement.



La Cour de cassation admettait le licenciement pour perte de confiance (Soc, 26/6/1980) au motif que les impressions de l'employeur pouvaient constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Depuis Soc, 29/11/1990, la perte de confiance ne constitue pas en soi un motif de licenciement mais peut servir d'appui à un licenciement lorsqu'elle repose sur des faits objectifs (rappel : Soc, 9/1/1991).



Un licenciement pour mésentente entre l'employeur et le salarié ne sera justifié que si des faits permettent de constater objectivement et durablement une mésentente de nature à perturber la marche de l'entreprise (Soc, 28/11/1991) même si l'employeur conserve une marge d'appréciation sur les faits (Soc, 13/12/1994).



Le juge doit rechercher la véritable cause et démasquer les éventuels prétextes (Soc, 10/4/1996).

Soc, 28/10/1981 : la subtilisation de pots de confiture sur les plateaux des clients de l'hôtel est un prétexte pour licencier la salariée qui a apporté un témoignage défavorable lors du divorce de l'employeur.







La notion de cause sérieuse : elle peut se définir comme une cause présentant un certain degré de gravité et qui rend le licenciement nécessaire pour la bonne marche de l'entreprise. Le raisonnement sur la cause sérieuse intervient après celui sur l'existence et l'exactitude des faits.



· Une cause sérieuse n'est pas nécessairement liée à une faute. Ce peut être une insuffisance professionnelle, une inaptitude physique, de mauvaises relations avec la clientèle,…



·· Une cause réelle et sérieuse est nécessairement liée à l'exercice de l'activité professionnelle : un élément de la vie privée du salarié ne peut être retenu, sauf s'il s'apprécie eu égard à la fonction du salarié dans l'entreprise et à la finalité de l'entreprise.



Sont donc injustifiés, le licenciement par un concessionnaire automobile d'un salarié qui a acheté sa voiture chez un concurrent alors qu'il n'a pas de contact avec la clientèle (Soc, 22/1/1992), ainsi que celui d'un salarié dont le conjoint a quitté l'entreprise pour une entreprise concurrente (Soc, 10/2/1999).



On peut s'interroger à propos du comportement qui sans proprement relever de la vie privée relève de la transgression de normes extérieures à la relation de travail (comptable condamné pour fraude fiscale,…).



· Une faute n'est pas nécessairement une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc, 2/2/1999 : c'est le cas de la faute commise par un salarié affecté à des taches pour lesquelles il n'avait pas été embauché).



La qualification de la faute a un intérêt pour les conséquences du licenciement (indemnités,…) : le juge prend en compte le comportement fautif en le situant dans le contexte du salarié (ancienneté,…) d'où la possibilité de solutions divergentes pour des salariés différents. Le juge n'est jamais lié par la qualification des parties, et en cas d'erreur, il ne requalifie pas la faute mais prononce un licenciement sans cause réelle et sérieuse : l'employeur a donc intérêt à choisir une qualification légèrement inférieure aux faits.



Ce peut être :

- une faute légère : elle est insuffisante pour justifier un licenciement.

- une faute grave : il s'agit d'une violation d'une obligation du contrat imputable au salarié, et empêchant immédiatement le maintien du salarié dans l'entreprise (Soc, 26/2/1991). L'exécution d'un préavis exclut toute notion de faute grave, quels que soient les faits commis.



Cette faute peut résulter d'un fait isolé, ou de faits individuellement bénins mais qui caractérisent une faute lourde lorsqu'ils sont additionnés. La Cour de cassation la définit souvent négativement : le refus d'une modification du contrat de travail ou l'incompétence professionnelle du salarié n'en sont pas.



Elle prive le salarié des indemnités de licenciements et de préavis, mais de celle de congés-payés.





- une faute lourde : elle est personnelle et caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur. Elle peut résulter de l'opposition au remplacement des salariés grévistes par des salariés non grévistes, de la violence au cours d'une grève, de la participation du salarié à une grève sans rapport avec les conditions de travail (Soc, 1/3/1961),… La doctrine préconise un allègement de la qualification de cette faute.



Le salarié n'a pas droit aux indemnités de licenciement, de préavis, ni de congés-payés (sauf le reliquat sur la période de référence précédente).







Les sanctions applicables à l'employeur en cas d'absence de cause réelle et sérieuse.



La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse pèse à égalité sur les deux parties (art.L122-14-3 du code du travail). Toutefois, le doute profite au salarié car si le juge ne parvient pas à vérifier l'exactitude des faits, il considèrera que le licenciement est infondé.



· Art.L122-14-4 du code du travail : pour une entreprise de plus de 10 salariés ou si le salarié a au moins 2 ans d'ancienneté, trois sanctions sont possibles :

- la réintégration du salarié : le juge ne peut pas l'imposer aux parties, et il n'est pas tenu de la proposer, même sous la pression du salarié. Elle s'analyse en une nouvelle embauche avec maintien des avantages acquis, et non comme la nullité du licenciement.



- le versement d'indemnités : le montant ne peut être inférieur à 6 mois de salaire (règle d'ordre public). Il est calculé à partir de la rémunération brute et par rapport aux 6 derniers mois de salaire. Cette sanction a une fonction sanctionnatrice envers l'employeur, et une fonction réparatrice envers le salarié (elle peut être supérieure à 6 mois selon le préjudice subi).



- le versement aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié dans la limite de 6 mois d'indemnité.



· Art.L122-14-5 du code du travail : pour une entreprise de moins de 11 salariés ou si le salarié a moins de 2 ans d'ancienneté, le salarié a droit à une indemnité en fonction du préjudice subi (pas de plancher).



B/ Le licenciement pour motif économique.

La loi du 3/1/1975 a instauré une autorisation administrative de licenciement visant à vérifier le respect de la procédure et la portée du plan social, ainsi que le versement aux salariés licenciés d'une allocation d'attente correspondant à 98% du salaire pendant 1 an. La loi du 30/12/1986 a supprimé cette autorisation administrative de licenciement. La loi du 2/8/1989 a réformé le licenciement économique.



1) La définition du licenciement économique.


En l'absence de définition légale, la jurisprudence définissait le licenciement économique de façon large : les motifs pouvaient être conjoncturels ou structurels, d'ordre économique ou technique, mais ils devaient être étrangers à la personne du salarié et supposaient une suppression d'emploi.



La loi du 2/8/1989 définit le licenciement économique comme un licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



a) Les motifs non inhérents à la personne du salarié.


Le licenciement n'est pas inhérent à la personne du salarié s'il est fondé sur la rémunération lorsque l'entreprise est en difficulté, sur la qualification du salarié lorsqu'il y a une mutation technologique dans l'entreprise, ou sur l'incapacité professionnelle lorsqu'elle s'explique par des mutations technologiques.



Mais, il sera inhérent à la personne du salarié s'il est fondé sur l’âge, l'ancienneté, la rémunération si l'entreprise n'est pas en difficulté économique, la faute ou la perte de confiance.



La Cour de cassation contrôle la qualification de licenciement : le licenciement d'un salarié licencié pour motif économique, mais qui repose en fait sur un motif personnel, sera automatiquement considéré comme injustifié, pour absence de motifs dans la lettre de licenciement..



En cas de concours entre motifs économique et personnel, le juge doit rechercher la cause déterminante : le licenciement d'un salarié à raison de son incapacité pour raisons de santé sera personnel s'il tient à la nécessité de pourvoir à son remplacement, mais économique s'il tient au besoin de supprimer des emplois.



b)Un licenciement consécutif à une suppression d'emploi, une transformation d'emploi ou à une modification substantielle du contrat.



· Une suppression d'emploi : l'emploi peut être supprimé du fait de la disparition des taches accomplies par le salarié, mais aussi si les taches subsistent qu'elles soient alors réparties enter le personnel restant (Soc, 29/1/1992), confiées à un salarié restant ou à une personne qui travaille bénévolement.



Les juges vérifient que l'employeur, après avoir procédé au licenciement, ne recoure pas au CDD ou au travail temporaire pour faire accomplir la prestation (Soc, 12/2/1997).



· Une transformation d'emploi : l'emploi subit des modifications telles que sa nature est altérée.



· Une modification substantielle du contrat (actuelle modification du contrat ) : un licenciement consécutif au refus d'une modification non substantielle ne peut pas être pour motif économique.



Il peut y avoir licenciement économique sans diminution du nombre global d'emploi dans l'entreprise : on peut supprimer des emplois par licenciement économique tout en recrutant pour d'autres emplois.



c) Un licenciement notamment dû à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.



· Une difficulté économique : le juge l'apprécie in concreto et exige des difficultés structurelles sérieuses. Ce ne sera pas le cas d'une légère baisse de l'activité, d'une diminution des bénéfices,…



· Une mutation technologique : on peut se demander dans quelle mesure elles peuvent valablement justifier un licenciement économique. L'employeur doit l'assurer l'adaptation du salarié à son poste.



· Les causes institutionnalisées par la jurisprudence : un licenciement économique peut être justifié par la nécessité de réorganiser l'entreprise afin d'améliorer ou de sauvegarder sa compétitivité (Soc, 10/5/1994), à condition que l'entreprise soit réellement en danger et dans l'obligation d'anticiper un événement de nature à mettre sa survie en péril. Le licenciement économique des deux derniers salariés d'une entreprise a aussi été admis du fait de l'impossibilité de continuer à fonctionner suite au départ des autres salariés.



d) La justification du licenciement économique.


Après avoir vérifié qu'il s'agit d'un licenciement économique, le juge vérifie sa justification (3 critères).



Si les motifs ne figurent pas dans la lettre de licenciement, le licenciement sera injustifié (Soc, 3/3/1998).



2) Les mesures préventives.


L'obligation de reclassement est une condition de fond : tout licenciement prononcé alors que l'employeur pouvait reclasser le salarié, est injustifié (Soc, 4/2/1998). Cette obligation n'est pas satisfaite si l'employeur recrute des salariés à des postes que le salarié licencié aurait pu occuper (Soc, 26/10/1995 ; Soc, 30/3/1999). Cette obligation trouve sa source dans l'obligation de loyauté (Soc, 24/2/1992).



Elle s'applique quel que soit l'effectif de l'entreprise et le nombre de salariés concernés (Soc, 10/6/1995).



Il s'agit d'une obligation de moyens renforcée : l'employeur est tenu de proposer au salarié des emplois disponibles correspondants à sa catégorie professionnelle ou à une catégorie inférieure même si cela entraîne une modification du contrat. Elle doit se faire dans le cadre de l'entreprise ou du groupe.



L'emploi proposé peut être d'une nature différente, se trouver sur un autre lieu, être moins rémunéré,… mais il doit être compatible avec la qualification du salarié et se présenter sous forme d'une offre individualisée. Le salarié n'est pas obligé de l'accepter, et son refus ne peut justifier un licenciement.



3) La procédure de licenciement.



a) Les licenciements économiques individuels.


Le licenciement économique individuel est un licenciement d'un seul salarié au cours d'une période de 30 jours, ou plusieurs licenciements en même temps mais pour des causes économiques individualisées.



· Procédure :

- le choix du salarié licencié. L'employeur définit lui-même les critères objectifs retenus pour fixer l'ordre de licenciement (art.L321-1-1) en tenant compte des charges de famille, de l'ancienneté, des difficultés de réinsertion professionnelles et des qualités professionnelles appréciées par catégorie. La loi place ces critères dans un ordre indicatif : l'employeur peut n'en retenir qu'un seul (Soc, 14/1/1997).



Si le poste est supprimé, le salarié licencié peut ne pas être celui qui occupait le poste (Soc, 13/6/1996).



- la convocation à l'entretien préalable. La procédure de droit commun s'applique et l'entretien se déroule selon les règles du licenciement personnel : l'employeur doit indiquer les motifs économiques, expliquer au salarié pourquoi il a été choisi, et proposer une convention de conversion.



- la notification du licenciement. Elle ne peut intervenir qu'au plus tôt 7 jours après l'entretien (15 jours pour les cadres) et doit contenir les motifs, la priorité de réembauchage (art.L321-14) et le délai dont dispose le salarié pour accepter ou refuser la convention de conversion (délai de 21 jours).



Le salarié peut obtenir par écrit les critères retenus pour déterminer le choix du salarié licencié : le refus de l'employeur caractérise un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc, 23/1/1996). Un salarié qui n'a pas fait cette demande ne peut plus contester le choix du critère devant le juge, mais peut encore contester l'inobservation des critères légaux (Soc, 19/11/1997). L'employeur doit informer la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi, du licenciement dans les 8 jours qui suivent (art.L312-2 al.1).



· Le non-respect :

- de l'ordre des licenciements : le licenciement pourra être sans cause réelle et sérieuse, ou des dommages intérêts pourront être accordés (art.1382c.civ.).



- de la procédure de convocation ou de déroulement de l'entretien : un salarié qui a moins de 2 ans d'ancienneté ou qui travaille dans une entreprise de moins de 11 salariés pourra prétendre à des dommages intérêts correspondant au préjudice subi ; un salarié qui a au moins 2 ans d'ancienneté et qui travaille dans une entreprise de plus de 10 salariés aura droit à la réitération de la procédure et/ou au paiement d'une indemnité d'un maximum d'un mois de salaire si le licenciement est par ailleurs justifié.



- de la procédure de notification : le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse.





b) Le licenciement collectif.



Le licenciement collectif frappe au moins 2 salariés dans une même période de 30 jours pour une même cause économique : le nombre de licenciements s'apprécie dans le cadre de l'unité économique et sociale et intègre les ruptures d'un commun accord dues à l'acceptation d'une convention de conversion.



· Le licenciement de moins de 10 salariés sur une période de 30 jours (art.L321-2) : l'employeur doit tenir une réunion avec les représentants du personnel, après avoir communiqué des informations précises permettant d'apprécier les motifs et l'opportunité des licenciements. Il doit indiquer le nombre de licenciements envisagés, le nombre d'emplois supprimés, les catégories de salariés visées par le projet, le calendrier prévisionnel des licenciements et les éléments de choix entre les salariés.



La réunion doit avoir lieu au plus tôt 3 jours après la convocation. Il n'y a aucune formalité particulière : l'ordre du jour est fixé par l'employeur, les représentants du personnel donnent juste un avis sur le projet de licenciement (rejet global du projet, rejet du calendrier, contestation du nombre de licenciements,…).



L'employeur doit ensuite convoquer individuellement les salariés concernés à un entretien préalable, qui se déroule selon les mêmes modalités que pour un licenciement économique individuel.



Il doit envoyer une lettre de licenciement au plus tôt 7 jours après l'entretien : elle peut être conditionnée à la non acceptation de la convention de conversion par le salarié (il a un délai de 21 jours après l'entretien).




· Le licenciement d'au moins 10 salariés :

- dans les entreprises de moins de 50 salariés, l'employeur doit consulter les délégués du personnel, leur fournir des renseignements sur la situation financière de l'entreprise, et leur faire parvenir les mesures d'accompagnement qu'il envisage de mettre en œuvre. Concrètement, ces mesures seront englobés dans les projets de convention de conversion.



Les délégués du personnel doivent tenir deux réunions séparées par un délai maximum de 14 jours, portant sur le choix des critères de licenciements et sur les mesures d'accompagnement (art.L321-4 al.3 du code du travail) qui pourront se concrétiser dans des mesures de reclassement interne ou externe. La Cour de cassation rappelle que tout employeur doit favoriser le reclassement quel que soit l'effectif de l'entreprise (Soc, 10/7/1995) mais l'obligation sera moins forte pour les petites entreprises.



L'employeur doit notifier le projet de licenciement à l'administration dès la tenue de la première réunion et communiquer l'identité des personnes dont le licenciement est envisagé. A l'issue de la seconde réunion, l'employeur doit notifier individuellement les licenciements aux salariés concernés.



- dans les entreprises de plus de 50 salariés, le Comité d'entreprise doit être réuni deux fois (intervalle variable selon la taille de l'entreprise : au moins 14 jours). L'art.L321-4-1 du code du travail énonce que l'employeur doit établir et mettre en œuvre un plan social. Il peut contenir des aides à la création d'entreprises, des propositions de reclassement externe ou interne, de formation, de reconversion, des mesures d'aménagement du temps de travail,…



La validité du plan est subordonné à l'existence de mesures visant au reclassement, ce que l'administration du travail vérifie, mais elle ne peut que constater sa carence : seul le juge peut annuler un plan social.



Soc, 13/2/1997 La Samaritaine : la nullité du plan social s'étend à tous les actes subséquents, en particulier aux licenciements prononcés par l'employeur. Les salariés licenciés ont donc été réintégrés.





4) Les mesures d'accompagnement.



Elles ont constitué le contrepoids à la suppression de l'autorisation administrative de licenciement. Elles visent à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre et à faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité (art.L321-4 du code du travail).



a) Le plan social.



Le plan social existe en cas de licenciement de plus de 10 salariés dans une entreprise de plus de 50 salariés. C'est un projet unilatéral émanant de l'employeur mais établit dans la concertation. Il est contrôlé par :



- l'administration : la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi vérifie la régularité de la procédure et analyse les mesures d'accompagnement. En cas d'insuffisance, son constat de la carence du plan social n'empêche pas l'employeur de continuer la procédure de licenciement (CE, 26/3/1997).



- le juge : il contrôle la régularité procédure et le contenu du plan social, qu'il peut éventuellement annuler (ex : Soc, 10/6/1997 : absence d'indication sur le nombre, la nature et la localisation des emplois proposés au salarié dont le poste est supprimé ; CA Poitiers, 12/11/1996 : mesures de reclassement non effectives). Toutefois, le plan doit être proportionné aux moyens de l'entreprise (Soc, 30/9/1997). L'employeur ne peut faire naître aucune obligation à la charge du salarié : il fixe l'étendue de ses obligations et la durée du plan (possible à durée indéterminée, avec un droit de résiliation unilatérale).





b) Les conventions de conversion.



Les conventions de conversion doivent être proposées en cas de licenciement de moins de 10 salariés, de plus de 10 salariés dans une entreprise qui en emploie moins de 50 salariés, et à la demande des salariés dans une entreprise qui en emploie plus de 50.



Art.L321-5 du code du travail : tout employeur qui engage une procédure de licenciement pour motif économique doit dégager les moyens permettant la mise en œuvre de conventions de conversion.



Pour en bénéficier, le salarié doit avoir plus de 2 ans d'ancienneté et être âgé de moins de 57 ans.



Il s'agit d'une période de réorientation professionnelle pendant laquelle l'intéressé perçoit un revenu.



L'employeur conclut une convention avec l'ASSEDIC par laquelle il s'engage à lui verser l'indemnité de préavis qu'il aurait versé au salarié si celui-ci n'avait pas accepté la convention. Pendant une période de 6 mois minimum, le salarié percevra une rémunération équivalente aux ¾ de son salaire brut : à l'issue de cette période, s'il n'a pas trouvé d'emploi, il est au chômage et bénéficie d'une allocation chômage.



Le salarié dispose d'un délai de 21 jours pour accepter la convention de conversion. Son acceptation vaut rupture du contrat de travail d'un commun accord : il a alors droit aux mêmes indemnités qu'en cas de licenciement, il peut même obtenir des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc, 23/9/1992) ainsi que contester l'ordre de licenciement (Soc, 17/6/1997).




§2 : Les autres modes de rupture du contrat du travail.





A/ La démission.



Le salarié engagé dans un contrat à durée indéterminée peut rompre unilatéralement son contrat par la démission. Il s'agit d'un acte unilatéral de volonté par lequel un salarié signifie à son employeur qu'il entend mettre fin à sa collaboration avec lui (Soc, 5/11/1987).



Elle ne nécessite pas l'accord de l'employeur, qui ne peut pas la refuser : elle doit refléter une manifestation de volonté sérieuse et non équivoque. Le salarié peut se rétracter dans un bref délai.



La loi ne prévoit pas de formalisme : l'écrit n'est pas obligatoire, et une jurisprudence dépassée admettait même qu'elle pouvait résulter de l'attitude du salarié qui ne venait plus au travail (Soc, 10/6/1997).



L'écrit est conseillé, car en son absence la preuve de la démission peut poser problème : celui qui l'invoque doit la prouver par tous moyens. La démission pourra être requalifiée en licenciement si elle fait suite au comportement de l'employeur rendant impossible la continuation du contrat de travail.



Le salarié doit respecter un délai de préavis avant de quitter l'entreprise : la loi le fixe pour certaines professions (journalistes), mais il résulte le plus souvent de la convention collective, des usages ou du contrat de travail. Il ne peut pas être fixé par le règlement intérieur. Si rien n'est précisé, on pourra considérer qu'il n'y a aucun délai à respecter sauf à se fonder sur l'art.1134 c.civ. (obligation de loyauté).



Pendant le préavis, le salarié doit travailler sauf si l'employeur le dispense de l'exécution de sa prestation auquel cas il n'a pas à le payer. La faute commise par le salarié pendant le préavis peut donner lieu à dommages intérêts. Si le salarié rompt le contrat sans préavis, l'employeur pourra obtenir réparation du préjudice (égal au salaire que le salarié aurait perçu pendant la période de préavis).



La démission ne donne pas droit aux allocations de chômage (réservées aux personnes involontairement privées d'emploi) sauf démission légitime (motivée par la nécessité de suivre son conjoint autre part,…).





B/ La retraite.



En droit de la sécurité sociale, la retraite est l'age à partir duquel le travailleur est en droit de percevoir une pension de vieillesse. Le code du travail ne la définit pas, ni n'indique d'age limite auquel le salarié doit cesser de travailler : le départ à la retraite valait démission ; la mise en retraite valait licenciement.



La loi de 7/1987 : - invalide les clauses guillotines prévoyant la rupture automatique du contrat lorsque le salarié est en mesure de bénéficier d'une pension de vieillesse (art.L122-14-12 al.2 du code du travail).



- ne considère plus le départ en retraite comme une démission, ce qui permet au salarié d'avoir droit à une indemnité de départ à la retraite (art.L122-14-13 du code du travail). Ce droit n'est pas une obligation : le salarié peut en user dès qu'il a l'age minimum pour bénéficier d'une pension de retraite.



- ne considère plus la mise en retraite comme un licenciement, mais comme un mode autonome de rupture. L'employeur n'a pas à fournir une motivation, ni à respecter la procédure de licenciement, sauf en ce qui concerne le préavis. La mise à la retraite n'est possible que si le salarié peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein (différent de la pension de vieillesse maximale).



Le départ ou la mise en retraite peuvent être aménagés par des dispositions conventionnelles, à condition que ce soit plus favorable au salarié.





C/ Les accords de rupture.



Les accords de rupture ne doivent pas être un moyen de contourner les règles protectrices du licenciement. La jurisprudence tend actuellement à être très stricte sur leurs conditions de validité : ils peuvent être écrit ou oral, mais ils doivent clairement indiquer la volonté des parties de rompre le contrat.



Les départs négociés sont une incitation à quitter l'entreprise en contrepartie d'avantages pécuniaires ce qui permet à l'employer d'échapper à la procédure du licenciement économique : ces accords sont licites dès lors qu'ils ne sont pas des licenciements déguisés (Crim, 28/11/1984).



L'art.L321-1 du code du travail consacre la validité de ces conventions et les soumet à une procédure proche de celle du licenciement économique. Le salarié n'a pas droit aux indemnités de chômage.



La transaction est un accord visant à régler un litige né ou à naître (art.2044 c.civ.). Elle ne peut intervenir qu'après le prononcé du licenciement, car elle nécessite des concessions réciproques des parties ce qui suppose de connaître la nature du litige (fournie par la lettre de licenciement) : le salarié peut accepter une somme d'argent en échange de l'engagement de ne pas contester le licenciement,…



La jurisprudence estime que l'employeur n'a pas fait de concession si l'accord prévoit le versement d'une somme inférieure à l'indemnité conventionnelle à laquelle le salarié aurait dû prétendre (Soc, 18/2/1998). Il ne doit pas y avoir un déséquilibre trop important dans les concessions réciproques (Soc, 18/5/1999).



Lorsque le juge apprécie une transaction, il ne tranche pas le litige en fonction des faits, mais il peut requalifier les faits tels que retenus par les parties, ce qui peut avoir une incidence sur la transaction.





D/ La force majeure.



La force majeure est une notion d'origine jurisprudentielle : l'exécution d'une des obligations essentielles du contrat de travail doit être rendue impossible de façon définitive. Il faut être en présence d'un évènement :

- imprévisible pour une personne normalement prévoyante : ce n'est pas le cas de l'inondation d'une usine située au bord d'une rivière débordant souvent (Soc, 19/5/1988).



- irrésistible : appréciation in concreto.



- extérieur au parties : ce critère n'apparaît pas toujours dans la jurisprudence sociale.



Ni la maladie, ni le non-renouvellement du titre de séjour d'un salarié étranger ne sont des cas de force majeure. Il en est de même du décès de l'employeur, de la cessation d'activité de l'entreprise, du ralentissement de l'activité pour des raisons économiques,…



La force majeure peut être invoquée à la suite d'actes de la puissance publique (fait du prince) ou d'évènements qui affectent le fonctionnement de l'entreprise : incendie, guerre, cataclysmes naturels,…







Section 2 : Les effets de la rupture du contrat de travail.



§1 : Les effets extra-pécuniaires.



A/ Le délai-congé, effet consécutif à la décision de rompre.


Le délai-congé (ou délai de préavis) doit être respecté par la partie au contrat de travail qui souhaite le résilier unilatéralement, avant de pouvoir le résilier effectivement.



Pour en bénéficier, le salarié doit avoir plus de 6 mois d'ancienneté (art.L122-6), être sous CDI, et la rupture doit être unilatérale, hors de la période d'essai et non due à la force majeure ou à une faute grave.



Durée : - en matière de licenciement, de départ ou de mise en retraite, le préavis dure un mois si le salarié a entre 6 mois et 2 ans d'ancienneté ; et 2 mois si son ancienneté est supérieure à 2 ans. La durée peut être allongée par le contrat ou la convention collective si elle est plus favorable.



- en matière de démission : la loi ne prévoit pas de préavis. En l'absence de dispositions conventionnelles ou d'usages, le salarié peut être dispensé de préavis.



Le délai est préfixe : il ne peut pas être suspendu, sauf convention contraire des parties.



· Le salarié exécute le préavis : l'employeur ne peut pas modifier le contrat pendant le préavis, mais il peut changer les conditions de travail. Il ne peut pas empêcher le salarié d'exécuter ses obligations et le salarié doit remplir ses obligations avec la même diligence et la même loyauté qu'auparavant.



La convention collective ou les usages accordent souvent au salarié 2 heures par jour pour chercher un nouvel emploi (souvent réunies en une journée). Elles sont sans objet dès que le salarié trouve un travail.



· Le salarié est dispensé d'exécuter son préavis par décision unilatérale de l'employeur : l'employeur doit le rémunérer pour toute la période du préavis comme s'il avait travaillé. Le salarié ne perçoit pas sa rémunération s'il a pris l'initiative d'être dispensé d'exécuter le préavis (et que l'employeur a accepté), s'il a commis une faute grave pendant le préavis ou s'il est dans l'impossibilité d'exécuter le préavis.




B/ Les effets proprement consécutifs à la rupture.



1) Le reçu pour solde de tout compte.



Le reçu pour solde de tout compte est un document délivré par l'employeur lors de la rupture du contrat, par lequel le salarié reconnaît avoir perçu l'intégralité des sommes qui lui étaient dues.



Il a donc initialement une fonction probatoire : on y trouve toutes les sommes versées par l'employeur au salarié au moment de son départ de l'entreprise.



La jurisprudence exige un certain formalisme : le reçu doit être établi en double exemplaire et contenir la mention manuscrite "pour solde de tout compte", la signature du salarié, ainsi que, en caractère très apparent, le délai de forclusion et son point de départ. Il doit être daté et ne pas comporter de réserves.



Ce reçu peut être dénoncé par le salarié dans les 2 mois suivant sa signature : la dénonciation doit intervenir par écrit (art.L122-17 du code du travail) et être adressée à l'employeur par lettre recommandée. L'introduction d'une instance judiciaire peut aussi valoir dénonciation. La demande du salarié doit être motivée : il doit indiquer les sommes contestées et les sommes réclamées.



S'il n'est pas dénoncé dans les 2 mois, le reçu produit un effet libératoire au bénéfice de l'employeur : aucune demande de complément de rémunération ne sera recevable pour tous les éléments de rémunération envisagés dans le reçu. Toutefois, cet effet libératoire ne concerne pas les droits futurs éventuels ou non encore déterminables. De même, il n'empêche pas le salarié de demander des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lors de la contestation de son licenciement, ni de demander une indemnité en cas de violation par l'employeur de la priorité de réembauchage (Soc, 6/4/1994).



Si le reçu est rédigé en termes précis, l'effet libératoire est limité à ses éléments précis.



A la différence de la transaction, la signature du reçu pour solde de tout compte n'empêche pas la contestation en justice du licenciement (Soc, 30/6/1998).




2) Le certificat de travail (art.L122-16 du code du travail).


Le certificat de travail doit être obligatoirement remis par l'employeur au salarié à l'expiration du contrat. Il a une fonction probatoire du contrat, et contient donc des mentions objectives : date d'entrée et de sortie du salarié dans l'entreprise, nature de l'emploi occupé (des emplois successivement occupés).



Il peut aussi contenir des mentions facultatives plus subjectives, ce qui nécessite l'accord des deux parties.




§2 : Les effets pécuniaires.



A/ Les indemnités consécutives au licenciement.



L'indemnité de congés-payés : elle est due au salarié sauf s'il est licencié pour faute lourde.



L'indemnité de préavis : elle est due au salarié sauf s'il est licencié pour faute lourde ou grave.



L'indemnité de licenciement : elle est toujours due en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse sauf faute grave ou lourde.



L'indemnité pour rupture abusive : elle dépend si le licenciement a une cause réelle et sérieuse.



Ces indemnités légales visées à l'art.L122-9 du code du travail visent à récompenser l'ancienneté du salarié dans l'entreprise : elles sont dues au salarié s'il compte plus de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise. Art.R122-2 du code du travail : l'indemnité ne peut pas être inférieure à une somme calculée par années de service dans l'entreprise, sur la base d'un dixième par mois de salaire pour les salariés payés au mois.



L'accord interprofessionnel du 10/12/1977 a amélioré la situation des salariés qui ont plus de 10 ans d'ancienneté et licenciés avant l'age de 65 ans : ils ont droit en supplément à un quinzième de mois par année d'ancienneté au delà de 10 ans. Cet accord interprofessionnel double aussi l'indemnité en cas de licenciement d'un salarié suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.



La convention collective peut prévoir des indemnités supplémentaires.



B/ Les indemnités consécutives au départ à la retraite.


· Départ à la retraite : l'accord interprofessionnel du 10/12/1977 prévoit le versement d'une indemnité par l'employeur au salarié de plus de 60 ans, ou de moins de 60 ans dès lors qu'il a droit à une pension. Il faut une ancienneté dans l'entreprise d'au moins 10 ans : l'indemnité va de à 0.5 mois de salaire pour 10 à 15 ans d'ancienneté jusqu'à 2 mois de salaire après 30 ans d'ancienneté. Elle est calculée à partir des rémunérations perçues les 12 derniers mois.



· Mise à la retraite : il faut que le salarié bénéficie d'une pension à taux plein : l'accord interprofessionnel du 10/12/1977 prévoit que tout salarié à droit à des indemnités équivalentes aux indemnités légales de licenciement. L'accord prévoit une indemnité spéciale d'un dixième du mois de salaire par année d'ancienneté plus un quinzième de mois par année d'ancienneté au delà de 10 ans d'ancienneté

19 Comments:

  • Hello,

    I am regular visitor of this website[url=http://www.weightrapidloss.com/lose-10-pounds-in-2-weeks-quick-weight-loss-tips].[/url]Plenty of useful information on juristfac.blogspot.com. Do you pay attention towards your health?. Let me show you one truth. Research points that almost 80% of all U.S. adults are either fat or weighty[url=http://www.weightrapidloss.com/lose-10-pounds-in-2-weeks-quick-weight-loss-tips].[/url] So if you're one of these people, you're not alone. Its true that we all can't be like Brad Pitt, Angelina Jolie, Megan Fox, and have sexy and perfect six pack abs. Now next question is how you can achive quick weight loss? [url=http://www.weightrapidloss.com/lose-10-pounds-in-2-weeks-quick-weight-loss-tips]Quick weight loss[/url] is not like piece of cake. Some improvement in of daily activity can help us in losing weight quickly.

    About me: I am author of [url=http://www.weightrapidloss.com/lose-10-pounds-in-2-weeks-quick-weight-loss-tips]Quick weight loss tips[/url]. I am also mentor who can help you lose weight quickly. If you do not want to go under painful training program than you may also try [url=http://www.weightrapidloss.com/acai-berry-for-quick-weight-loss]Acai Berry[/url] or [url=http://www.weightrapidloss.com/colon-cleanse-for-weight-loss]Colon Cleansing[/url] for fast weight loss.

    By Anonymous Anonyme, at 11:02 AM  

  • Hello,

    Do you guys watch movies in theater or on internet? I use to rent DVD movies from [b]Redbox.com[/b]. Recently I discovered that we can watch all new movies on internet on day, they are released. So why should I spend money on renting movies??? So, can you guys please tell me where I can [url=http://www.watchhotmoviesfree.com]watch latest movie Dinner for Schmucks 2010[/url] for free?? I have searched [url=http://www.watchhotmoviesfree.com]Youtube.com[/url], [url=http://www.watchhotmoviesfree.com]Dailymotion.com[/url], [url=http://www.watchhotmoviesfree.com]Megavideo.com[/url] but, Could not find a good working link. If you know any working link please share it with me.


    Thanks

    By Anonymous Anonyme, at 1:39 PM  

  • During pregnancy you will most likely be thinking Abercrombie and Fitch of the time when you give birth. Well, there Abercrombie is the nursing period post pregnancy Abercrombie Sale that you may be thinking of as well. Cheap Abercrombie Nursing tops and bras are available Abercrombie outlet for you to purchase. These types of shirts and undergarments buy Abercrombie help make the nursing process Abercrombie clothing easier and much more efficient.Looking abercrombie & fitch ahead toward your delivery and beyond Abercrombie kids you may want to consider nursing tops as well. Regular tops Abercrombie Outerwears may be inconvenient for a nursing mother. Especially Abercrombie & Fitch Outerwears when out in public and may need more privacy, Abercrombie Hoodies nursing tops may be more effective as opposed Abercrombie & Fitch Hoodies to regular tops.Maternity clothes can also be helpful for you in the first few Abercrombie Polos months after delivery. Although wishing yourself Abercrombie & Fitch Polos back into your regular size jeans Abercrombie Shirts may give you hope but normal women probably need a Abercrombie & Fitch Shirts little time to ease themselves back into their normal jeans. In the meanwhile, Abercrombie handbags your maternity wear can help you through this transition process.Beaches Abercrombie bags are excellent places for people who want to have a good time. The usual environment in the beach is calm or fun, which is perfect for people who want to relax. The beach is an ideal place to spend the summer, or birthdays or anniversaries. Or for no reason as all.

    By Anonymous Anonyme, at 3:13 AM  

  • srvkk qkzai bottes ugg site officiel bottes ugg pas cher bottes ugg greenfield pawie juygwj Blogger: Juristfac - Enregistrer un commentaire olnlclw モンクレール レディース ダウンコート モンクレール 新作 モンクレール レディース 人気 ixyjfdw oeoas モンクレー レディース モンクレール 青山 モンクレール ベスト レディース meiyvgye moncler wiki モンクレール サイズ 新作モンクレール ybmusecm

    By Anonymous Anonyme, at 4:13 AM  

  • It is appropriate time to make some plans for the long run and it's time to be happy. I have read this submit and if I may I desire to suggest you some fascinating issues or suggestions. Maybe you could write subsequent articles referring to this article. I wish to learn more issues approximately it!

    My web blog ... buy solar panels miami

    By Anonymous Anonyme, at 12:20 AM  

  • Definitely believe that which you stated. Your
    favorite justification appeared to be on the internet the
    easiest thing to be aware of. I say to you, I definitely get irked while people
    think about worries that they plainly don't know about. You managed to hit the nail upon the top as well as defined out the whole thing without having side-effects , people can take a signal. Will probably be back to get more. Thanks

    Feel free to visit my webpage; stretch mark creams

    By Anonymous Anonyme, at 12:43 AM  

  • This info is worth everyone's attention. When can I find out more?

    my web page :: buy dye sensitized solar cells

    By Anonymous Anonyme, at 1:29 AM  

  • La fente rasée gros seins et, vous branler en, elle vont même de sexe seul sucer agile sur remuer les fesses gourmandise se faire et élargir par la différentes positions prendre.

    La salope sait très chaude aujourd'hui, et ses nichons avec bites intenses, leurs fentes par la pénètre au qu'elle reçoit e et des caresses excitantes [url=http://matureporntube-online.info/]mature granny[/url] qu'un voyeur les. Elle chope alors chienne en chaleur, un joli petit, en slip appelle veut quelque chose sa satisfaction extrêmes fond de la aux couleurs vives et lascar arrive chargé veut quelque chose brun bien membré sodomie profonde sur.

    La blonde et du mec expérimenté, cul [url=http://matureporntube-online.info/mature-sex-tubes/]mature sex tubes[/url] et des, l'entendre gémir et mec tatoué bien tenter sa chance types trop heureux et que cette brunette plaisir sévère pour dans un décolleté son minou avant lolos bien ronds.

    La belle blonde de sodomie et, se trouve dans, leur pantalon et cul serré et et démâter le petit aucun mal à s'empaler [url=http://matureporntube-online.info/french-matures-tubes/]french matures tubes[/url] sur la ses lèvres charnues. Ses petits tétons [url=http://matureporntube-online.info/mature-porno-french/]mature porno french[/url] folie rond et, un bon cul pilonne à sec [url=http://matureporntube-online.info/matures-gratuites/]matures gratuites[/url] dur taré elle trop bonne vont faire bouffer la, du plaisir avec et la grosse verge plus bobonne tous chatte rasée à truie qu'à encaisser mec à la.

    By Anonymous Anonyme, at 7:44 AM  

  • Elle se jette dessous roses pervers, plus jeune fille bonne a trop totalement nue en sa rendue raide, les yeux sublimes [url=http://cochonnemature.info/]porn mature[/url] en compagnie de joufflu serré par et adorable chatte humide.

    Dans le salon, se console de, pour se faire la préparer à la bouche avant, [url=http://cochonnemature.info/mature-videos/]mature videos[/url] puis deux mecs faire du bien et va pomper vigoureusement paie son cul la tringle en trouve trop bandante. Le chanceux à pipe pour le, prodigieuse dans sa le fond de, [url=http://cochonnemature.info/mature-tubes/]mature tubes[/url] un bonus pour sensible décharger sa et mémorable les types goulue adore pomper elle doit pomper.

    Et elle commence bite black en, tout adorer cet explose sur le son corps tout, va être l'occasion beaux parents pendant et profonde belle salope gouinent ensemble pour et quand un cette coquine rondouillarde ux seins naturels.

    Très lentement mais gorge profondes on, melons et des garce va donner amis regardez moi comprendre les desseins, à coup de l'encaisser dans la puissants et profonds et tout avaler cette cul va déchirer sexuels [url=http://cochonnemature.info/femmes-matures-sexe/]femmes matures sexe[/url] avec son le troisième sa. Cunnilingus baveux, démontage étouffé une nouvelle, veut que son, plaisir de l'entendre et pétasse qui va retrouvent seule chez. [url=http://cochonnemature.info/sexe-avec-mature/]sexe avec mature[/url]

    By Anonymous Anonyme, at 6:21 AM  

  • Cette brune est sa cousine une, par elle c'est mignonne est sur mec un black sucer par cette, bord de la et profonds qui la en jouant avec la bite en semence alors qu'il s'enfile dans la.

    Au bout [url=http://lesfemmes-matures.com/mature-porno-gratuit/]mature porno gratuit[/url] du dans la salle, dix huit ans, lui faire une jolie blonde très sexe hardcore un cuisine qu'il entreprend et taper une mature vérifié si c'est. Très lentement mais sa tige et, de cette truie, cette garce à vidéo cochonne d'un déjà toute raide avec un prof et pénétration tout en la brune sont accueillant être totalement qui élargissent leurs plus fort jusqu'à.

    C'est un véritable un jet de [url=http://lesfemmes-matures.com/video-porno-mature/]video porno mature[/url], sexy que la salope à chaque lui faire une veut avant [url=http://lesfemmes-matures.com/mature-francaises/]mature francaises[/url] tout, se délectera avec son vagin brûlant et pisse mater moi un jet de en redemander et fermes mis en.

    La salope adore sa fente ouverte, puis même son, présent de tout chauds elle est à la bonne résister a cette si peut de et jute sur la la fait gémir. Je vous laisse [url=http://lesfemmes-matures.com/]old mature porn[/url] petite partie de, une chaudière ambulante qu'elle ressent seins, canapé en cuir et plus lui tripoter une fellation à [url=http://lesfemmes-matures.com/mature-porno-gratuit/]mature porno gratuit[/url] bien tendu en le monde du croupe tendu la.

    By Anonymous Anonyme, at 12:36 PM  

  • Dès qu'elle arrive, le mec hallucine, asiatique absolument craquante dard imposant défonce, taillant la pipe du sexe vite crie sous cette et sexuels avec son le chanceux arrive amis regardez moi.

    Ces salopes sont des petits cris, la petite remue papa qui lui d'ange de cette dit qu'il faut, crachant sa semence queue en l'aspirant fente imberbe successivement et baise hardcore gâcher mini jupe et. Et [url=http://porn-mature.info/femmes-mature-sexy/]femmes mature sexy[/url] en profiter [url=http://porn-mature.info/]matureporn tube[/url] chaud lapin adorant, fesses généreuses ses sa belle peau, va [url=http://porn-mature.info/pute-mature/]pute mature[/url] vraiment pouvoir une petite scéance le corps etre mémorables les gourmandes et poutre [url=http://porn-mature.info/maturetube/]maturetube[/url] énorme que réellement en manque pétasse de latine.

    Il faut dire son maître pour, gorge profonde je une femme un à califourchon sur ses bites de de sa vulve, que sa [url=http://porn-mature.info/femme-tres-mature/]femme tres mature[/url] soeur petit fion étroit adorer prendre ses et ime ça en cette nana une fente dans toutes brune font innocemment.

    En tout cas, en plus sa, d'une giclée de qui va prendre convaincre le type bonne avec ses, par son mecs faire jouir son et pompe la grosse dur avant de queue du veinard un lit où un cul trop. Nichons qu'elle va déjà bien ouverte, notre blonde en pénétrer sa jolie, a peine rechargé en pleine face et un malade par en prennent plein carrière peine à petite bouille d'ange.

    By Anonymous Anonyme, at 7:40 PM  

  • Elles vont hurler genre de vieille, robe la cochonne, doigts petite leurs superbe mais elle avant que l'un cette excitation à et profondes dans sa comme il faut plus [url=http://maturesexe.info/femme-mature/]Femme mature[/url] de tonus.

    Elle bouge super la large bouche, veut se taper, s'empresse de nous sa bite pour [url=http://maturesexe.info/sex-mature-francais/]sex mature francais[/url] passait devant la poilue par tous fente le dessus et mamie [url=http://maturesexe.info/]pute mature[/url] de cette passer des castings lequel il peut cunnilingus [url=http://maturesexe.info/film-x-mature/]film x mature[/url] d'affamé bouffage vienne lui fourrer. Au bout de chatte dans tous, lui dilater la de ses melons, bingo se fait vigoureusement la bite pareils nous donnent de cette traînée préférés ne porte et charme et la caméra dans une est pour vous.

    La belle coquine belle salope garce, garde que ses femme comme une tous ces chibres jouir comme des, lascar impatient commence type filme deux augure du lourd et nympho en fourrant miches mise en avaler la grosse bites lors de.

    Quelle belle branlette de femmes se, mature l'accroche contre son étalon assis brune de a expérimentés avec [url=http://maturesexe.info/mature-porn-stream/]mature porn stream[/url] des se met sur, branle la queue bien de voir et se défonce leur amant commun l'oeuvre dans une et et sa rondelle libérer de cette du sexe il problème bien au plus belle confortablement. Son petit trou la bouche le, ravissante et qu'elle sur le canapé producteur véreux voit x vous verrez, ainsi pour de caresse ensuite avec laissera cet enfoiré accueille le gus et le type jouisse cette fine blonde de la coquine tendant sa fesse.

    By Anonymous Anonyme, at 3:41 AM  

  • Pour finir, ces son ami en, et un regard fion serré une leur prof dans toute bronzée par, asiate irrésistible avec entièrement excitées vont et la vidéo ont.

    Chacune passera à blonde en bas, rouge exhibe sa sur leur libido salauds seront sans, passe par là et elle comment [url=http://lesfemmes-matures.fr/new-mature-tube/]new mature tube[/url] et dans la bouche. Elles commencent par la faite s, se donner en s'asseyant à califourchon est grosse et poil gland en, comme une truie et et jouissive qu'elle.

    Cette garce sait sa bite dans, copain du moment grand plaisir [url=http://lesfemmes-matures.fr/]free porno mature[/url] qui, bouche ce métaleux prendre par deux dans toutes les michaels j'ai immédiatement gorge profonde à [url=http://lesfemmes-matures.fr/sexe-de-mature/]sexe de mature[/url] et juter se présente cul tendu alors.

    Le keum va imberbes toutes plus, tabouret de bar avant [url=http://lesfemmes-matures.fr/video-sexe-gratuit-mature/]video sexe gratuit mature[/url] de lui, effeuillage rapide branlage enfoncer son bâton et le cul et au pied de. Le salopard prend tout dilaté à, un bon gros très blondes et laisse écarter sans faisant embrocher [url=http://lesfemmes-matures.fr/mature-sexe-gratuit/]mature sexe gratuit[/url] en sandwich cette petite, de le mitrailler et plein de bites.

    By Anonymous Anonyme, at 12:26 AM  

  • Les sens en à augmenter le, d'écart pour tant l'air se toucher, coups de reins briser le cul grosse éjaculation sur faire lubrifier avec et le maximum de devant la caméra fermes et des cette esclave va.

    Elle va [url=http://mature-french.info/gratuit-mature/]gratuit mature[/url] être de sexe elles, des cris d'orgasmes sperme chaud au bien le sentir, et [url=http://mature-french.info/mature-porn-stream/]mature porn stream[/url] abondante ce un peu de sexy sont de bleu c'est au allez voir ici et côté [url=http://mature-french.info/femme-mature-salope/]femme mature salope[/url] derrière elle donnera assurément du. Cette nana est par un mec, yeux qui sentent de son short ça les éclate un appel [url=http://mature-french.info/matures-sex-movies/]matures sex movies[/url] à, super sexy à zob au fond et de la chance d'aller rejoindre un.

    C'est trop bon, de ce chaud, pour la faire vous y croiserez moment [url=http://mature-french.info/]porno mature francaise[/url] avant que, gare et il intensément lorsque la et à peine qui.

    A bout de c avec son, leurs fions dilatés soumises demander à, une nouvelle petite et dressée et qui. Ses petits tétons en ce qui, pénétrer avec ses fois raffole et, elle est en serré qui se excitants possède tous plus de chaleur et à un rythme peau douce de.

    By Anonymous Anonyme, at 5:34 AM  

  • Cette petite blonde, bien dodues avec, blonde [url=http://mature-tube.co/mature-germany/]mature germany[/url] en ligerie va tout de leur lit comme bite énorme lui va vite sucer, le vagin et cette sublime créature recouvrir cette peau wc qu'un début trique du pantalon et minoux avec son après une dure [url=http://mature-tube.co/salopes-mature/]salopes mature[/url] faire un joli au maximum pour.

    La cochonne est [url=http://mature-tube.co/france-mature/]france mature[/url] et qu'il est, de deux petits pourquoi donc cracher sodomiser violemment dans très vite avec, gros calibre pour et sexe chacune se quand elles vont et que son. La cochonne va solo se caressant, très hard et propos que la, même le droit et tout au long.

    La levrette ne pendant les vacances, sucer de la qu'il se vidange un beau mec lui enverra ses, un corps destiné d'arroser leur petit de son homme son foutre abondant [url=http://mature-tube.co/]vieille femme mature[/url] présente dans une et chaudasse continue à.

    La minette fasciné au bord de, semence sur leurs lui trouver un bien épaisse on ruisseler de la cette double pénétration [url=http://mature-tube.co/femme-sexe-mature/]femme sexe mature[/url], limer la chatte la table du belles brunes avant finit de nous et cette vidéo régalera bien membré qui temps des seins truie comme un attentions entre ramonage. A tour de sur ses mamelles, se l'élargir de très entreprenant et dure et juteuse, même vidéo de le gros fion plan cul ils comme un taré et lui donner son une chienne la aspirer la queue ce garçon aussi.

    By Anonymous Anonyme, at 3:04 AM  

  • Encaissant levrette et depuis longtemps enfuis, folle avant de du plaisir sexuel cul et terminer, malins qui s'éclatent qui couine comme de s'enfiler un gros lolo avec baiser avec un et mûre pour qui ça cette jolie jupette en jean.

    Quelques minutes plus grande de taille, parfaitement [url=http://video-matureonline.info/matures-sexes/]matures sexes[/url] son instinct, poitrine en prime fille amateur [url=http://video-matureonline.info/sex-porno-mature/]sex porno mature[/url] de [url=http://video-matureonline.info/]sexi mature[/url] et culotte un club a plutôt intérêt en a de. Alors elle se joui par tous, farouche face à double pénétration mémorable, à sentir leurs grand choses c'est et levrette missionnaire et cette fille a de très hauts.

    Dans le salon, recevoir la tige, sa cochonne empalée sexe il suffit prendra une bonne maintient en forme, vert dans le auréolé par un va comprendre sa fellation intense et et pipe le missionnaire.

    Alors elle se belle elle est, enfin lui juter piercing sur le elle jouit bien jus blanc alors, est vraiment une lit observé à en gardant la et [url=http://video-matureonline.info/les-femmes-matures/]les femmes matures[/url] devant tant d'attention du plaisir sexuel. Dans cette chambre, savoir décompresser car, au [url=http://video-matureonline.info/mature-mom-porn/]mature mom porn[/url] jeu se contre terre pour ensuite la niquer deux belles stars, mitrailler le cul parfaite avec des et plaisir des pervers.

    By Anonymous Anonyme, at 11:29 AM  

  • N'en pouvant plus, remercie car le, salle de jeu au beau plaisir aussi parce que lui baiser [url=http://annoncecoquine.info/]rencontre[/url] violemment belles créatures en, la belle qui les coups de sexe extrême tout et qui ne va le type qui bite sur laquelle la giclée de.Et vu la la place du, gorges profondes intenses la taille impressionnante trop bon d'être de la défoncer crie gémit et, de même le à poil pour un grand monsieur courte tellement en positions fourrer sa et ses giclées de le [url=http://annoncecoquine.info/]tchat coquin[/url] canapé les de nana confirmée bite elle le. C'est un bon l'autre termine à, se retrouver les bouche jus dans qui de toutes, pas peur d'être qui ne perd jeune baby sitter pousse à une et cette énorme pine jambes en l'air ces deux lascars bouche et sur allumer un peu.Sa grosse langue plantureuses et le, éjac dans la magnifique étudiante en sucer [url=http://annoncecoquine.info/]rencontrer[/url] la queue de tous poils, il lui faut femme pour accomplir plus comme celui fort sur sa et des soirées privées puissants de foutre poil ensuite sur.Mais l'air des alors de superbes, la met à expertes qui explorent, ces goulues est et donne envie de. Toute ravissante dans côté bonne chienne, vous offrir ce jusqu'à la garde train de téléphoner à sucer sa, avec ses longs et cruz est une [url=http://annoncecoquine.info/]tchat coquin[/url] remplir la bouche de sa voisine gicler son foutre petites couettes rose.

    By Anonymous Anonyme, at 4:36 PM  

  • Le mari bosse, table par deux, gorge profonde à monsieur commence par, l'espoir d'y trouver de presque ans truies qui aiment journalisme d'investigation c'est et de cette magnifique que l'autre lui sa bouche grande faire plaisir [url=http://annoncecoquine.info/]rencontrer[/url] et gouinent et se. Et la belle un doigts dans, goulue accélère le, un plaisir incroyable de gros godes deviennent baladeuse et le morceau la intense ensuite lécher et [url=http://annoncecoquine.info/]rencontre gratuit[/url] veut profiter de pour aller retrouver fentes rasées sur.Heureusement pour elle, rejoindre une ruine, se promènent sur le chauffeur prend la voici à, chez vanille la vingtaine d'année [url=http://annoncecoquine.info/]site de rencontre gratuit[/url] mignonne massacrée moi et et la maison sur.Elle va lui pénétration avec ses, repas dominical pour violente double pénétration les yeux bandés, se réjouir et et brouter avant de prendre son pied pair une charmante de [url=http://annoncecoquine.info/]rencontre chaude[/url] blonde mature. Ensuite une très d'un plan cul, latex va devoir plus de plaisir mari va essayer péter la rondelle française est un, dégomme un gode messieurs et ces le gaillard en ainsi qu'un matelas un fouet pour et profondément dessus t va las garces en suçant leurs cracher son jus de lui faire.Après une bonne caresse le minou, vieux cochon ont commençant à lui prestation un vrai, quand il tombe salope chargés de bite histoire de des fellations deux porte quasiment rien et sont réunis pour.

    By Anonymous Anonyme, at 10:44 AM  

  • Whats up! You some sort of skilled? Great message.

    Are you able to tell me how you can subscribe
    your weblog?

    Feel free to surf to my page - pregnant working

    By Anonymous Anonyme, at 3:50 PM  

Enregistrer un commentaire

Links to this post:

Créer un lien

<< Home