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11/09/2005

Droit commercial 2 (M1 - COMMERCIAL)

DROIT COMMERCIAL II

Ce cours concerne le droit du crédit. Ces techniques se sont diversifiées et il en existe deux catégories :
- le crédit avec mobilisation des créances commerciales
- le crédit sans mobilisation des créances commerciales

Toutes ces techniques nécessitent le plus souvent un support pour que l’opération de crédit joue son rôle : le compte bancaire

PARTIE I : LE COMPTE BANCAIRE

Généralement les cb s’analysent comme des moyens de simplification du règlement des créances entre des correspondant et se retrouvent principalement en droit bancaire. En effet il est rare en pratique que les opérations se pratiquent par caisse et dans notre économie actuelle sauf pour de faibles montants les paiements sont effectués non pas en espèce mais par des moyens de paiement qui supposent l’existence d’un cb
Toutefois on ne retrouve pas les comptes seulement en matière bancaire : ex : compte de récompenses, comptes d’associés
Si l’on raisonne seulement sur les comptes bancaires, on s’aperçoit qu’ils sont devenus indispensables, et même, dans certains cas, obligatoires notamment tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte bancaire ou postal; cette obligation concerne aussi certains professionnels qui doivent ouvrir des comptes spéciaux (ex : compte CARPA des avocats)
Pour les particuliers c’est aussi une obligation de fait car la plupart des traitements et salaires sont désormais payés par chèques ou virements

Ces relations de comptes sont avant tout des relations contractuelles entre les établissements de crédit et leurs clients exprimées via la « convention de compte »
Pendant longtemps cette convention n’était pas réglementée et suivait le principe de la liberté contractuelle. Ainsi théoriquement il n’était même pas nécessaire de faire un écrit
Cette vision de la liberté contractuelle demeure le principe même s’il connaît des plus souvent des atteintes liées à l’apparition d’un dirigisme contractuel dû notamment à al loi MURSEF du 11 dec 2001 qui a partiellement réglementé le cadre contractuel entre le client et le banquier. cette loi suit l’idée de multiplier les obligations d’information aussi bien lors de la signature de al convention que lors de son exécution

De premier abord le cb est un instrument de nature purement comptable. Matériellement il se présente sous la forme d’un tableau dettes/créances entre le banquier et le titulaire; tableau à trois colonnes : crédit; débit; solde ce qui veut dire que le cb commence par récapituler un ensemble d’opérations
Mais le compte est aussi autre chose. Tous les cb vont avoir un effet extinctif. les créances remises par l’une des parties se fondent dans un tout pour former la créance de solde cad que chacune des opérations n’est pas isolée mais fait partie d’un tout plus large. Par conséquent le vrai dénouement s’opérera lors de la clôture du compte
En outre al convention de compte comporte parfois des stipulations annexes ex : intérêts en cas de découvert, sûretés ....

Le cb apparaît avant tout comme un instrument de règlement : un banquier va recevoir et détenir les fonds de son client. Quand il va recevoir les fonds, il va les créditer à son compte et il les lui restituera sur simple demande ( demande du client ou à son ordre)
Le cb peut aussi devenir un instrument de crédit notamment quand un découvert est consenti

Il n’existe pas d’unité en matière de cb qui sont de plusieurs sortes : courants, de dépôts, sur livret, spéciaux .......
Certains de ces comptes sont rémunérés, alors que d’autre ne le sont pas. Ce principe d’absence de rémunération des comptes à vue apparaît actuellement( difficilement conciliable avec les règles du droit communautaire et va sûrement tomber bientôt
Parmi les cb il faut aussi distinguer les comptes individuels et les comptes collectifs parmi lesquels les comptes indivis et les comptes joint. Avec le compte-joint on est en présence d’une application de la solidarité active ( art 1197 C.civ) cad qu’une personne a face à elle plusieurs créanciers et que chaque titulaire peut le faire fonctionner seul et donc le vider entièrement

On constate donc que les cb se caractérisent à al fois par l’unité et par la diversité. L’unité se traduit par le fait que tous les cb appartiennent à un même genre qui présente deux caractéristiques : l’effet novatoire et l’indivisibilité

CHAPITRE I : LE DROIT COMMUN DES COMPTES BANCAIRES

Matériellement le cb prend la forme d’un tableau entre le banquier et son client mais juridiquement la situation est plus complexe. C’est al convention de compte qui va préciser la nature du compte ouvert.
En réalité en matière de cb on trouve deux éléments que l’on peut dissocier :
- le premier tient dans la volonté du banquier et de son client de simplifier le règlement de leurs dettes et créances
- le second apparaît comme une sorte de personnalisation de cette convention cadre en ce sens qu’elle va préciser les différents services que le banquier va offrir à son client
le premier élément est une sorte de service bancaire minimum et le second personnifie les relations contractuelles

I : L’OUVERTURE DU COMPTE BANCAIRE

L’ouverture du cb se traduit par al conclusion de la convention de compte. ce compte sera individualisé par le nom du titulaire et un numéro qui figurera notamment sur les RIB remit au client et qui permet une domiciliation des paiements et encaissements
La convention de compte est régie par le droit commun des conventions cad que les règles de formation des contrats des art 1108 et svts C.civ s’appliquent. Il en va de même pour les questions de preuve.
Si le client est commerçant la preuve sera libre ( art L. 110-3 C.com). Si c’est un non commerçant, on a un acte mixte. Le client peut prouver par tous moyen contre le banquier qui, lui doit respecter al preuve par écrit
Cependant les besoins et la pratique ont aménagé ou infléchit certaines règles traditionnelles

A) LA LENTE TRANSFORMATION DE LA CONVENTION DE COMPTE NE UN CONTRAT FORMALISTE

Pendant longtemps on a considéré que la convention de compte était un contrat consensuel. En pratique elle était toujours passée par écrit car cela permettait au banquier d’imposer ses clauses par la signature d’un imprimé pré-standardisé.
Cet écrit n’était pas une condition de validité de la convention mais on assiste ici à l’éclosion d’un certain formalisme sous la poussée du droit de la consommation. En effet le législateur souhaite que les établissement de crédit informent leurs clients des opérations proposées et de leur coût

La première atteinte au consensualisme est l’art 7 al 2 du décret du 27 juillet 1984 qui a imposé une obligation légale d’information aux banquiers «  Quand ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auquel il donne accès et les engagement réciproque de cet établissement de crédit »
De manière plus générale, l’art 7 al 1 leur impose de porter à al connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de vente pour les opérations qu’ils effectuent. En règle générale cette information sera incluse dans l’écrit constatant l’ouverture du cb
Toutefois cette disposition n’établit qu’un formalisme indirect en ce que le législateur n’a pas prévu de sanction spécifique. En application de L. 613-31 Cmf des sanctions disciplinaires peuvent être prises contre l’établissement de crédit, et surtout, comme le client n’aura pas eu connaissance des conditions pratiquées par le banquier il ne les aura pas acceptées et elles ne seront donc pas incluses dans le champs contractuel

Le formalisme résulte surtout de la loi MURSEF du 11 dec 2001, qui, toutefois n’est pas applicable. Elle imposait aux établissements de crédit(dit de fournir à brefs délais des informations par écrit qui les obligeait à faire plusieurs millions de contrat. Le ministre l’a donc écartée en contrepartie d’un Charte par laquelle les banques s’imposent des règles de bonne conduite
Ces règles ne valent que pour le seul compte de dépôt. Dans ce cas un écrit informatif devra être remis lors de l’ouverture et de la gestion du compte. Dans cet écrit doivent figurer les conditions générales tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture du compte?
Cette charte prévoit que les modifications tarifaires devront être acceptées par le client dont le silence vaut acceptation.
Par ce système on met en place un système informatif important mais pas vraiment sanctionné le risque étant surtout le rétablissement de la loi MURSEF

Ce formalisme se retrouve aussi parfois pour certains services bancaires inclus dans al convention et le principal exemple est celui de al stipulation intérêts. L’art 1905 C.civ prévoit qu’ils ne sont dus que s’ils sont stipulés ce qui s’applique notamment aux comptes de dépôt et non aux comptes courants dont le solde débiteur produit des intérêts de plein droits. L’art 1907 C.civ et le C.conso prescrivent que cette fixation conventionnelle doit se faire par écrit ad validitatem

Le dirigisme contractuel se manifeste encore avec l’interdiction de principe des ventes et prestations de service avec prime et des ventes-liées. on veut éviter que les banquier ne fassent des offres globales de service contenant des services inutiles pour le consommateur.

Toutes ces nouvelles obligations risquent d’être source de litige et le législateur a voulu éviter un recours aux tribunaux d’où la mise en place d’un médiateur bancaire. Cette médiation n’est pas à prendre au sens du NCPC mais elle sera limitée au litiges nées de la convention de dépôt et aux prestations liées.
Le législateur a prévu que ce médiateur devait être nommé par le banquier qui peut nommer soit une personne qui travail dans la banque où une personnalité extérieure « indépendant et impartiale »
Cette possibilité et les conditions d’accès devront figurer sur la convention de dépôt. le client n’est pas obligé d’y recourir. la saisine du médiateur interrompt la prescription et le médiateur ne rend que des recommandations. les constatations et déclarations qu’il recueille ne pourront être invoquées ou utilisées dans une procédure ultérieure sauf accord des parties

B) LE CONSENTEMENT A L’OUVERTURE D’UN COMPTE

Comme tout contrat la convention de compte suppose une rencontre de volonté entre le client et le banquier
Le consentement du client ne pose pas de difficultés majeures. il est libre de solliciter l’ouverture d’un compte auprès de n’importequel établissement de crédit même s’il est déjà titulaire d’un compte?
Le législateur impose à certaine personnes de se faire ouvrir de tels comptes.. L’art L.112-6 Cmf oblige les commerçants a effectuer par chèque barré, virement ou CB tout règlement dépassant les 750 E et les salaires et traitements de plus de 1.500 E
Ce cb se définie le plus souvent comme un contrat d’adhésion car les principales clauses ne sont pas négociables et imposées par le banquier
Lorsque le client décide d’ouvrir plusieurs comptes dans une même banque ou non, en principe ceux-ci sont indépendants.
Le consentement du banquier donne lieu à plus de difficultés

1. Les vérifications du banquier

Les établissement de crédit sont tenus d’effectuer un certain nombre de vérifications avant d’ouvrir un cb qui permettent au banquier d’avoir une meilleure connaissance de son client. Elles vont lui permettre d’écarter des personnes ne apparence peu dignes de confiance
Elles ont aussi pour but d’empêcher que certaines personnes n’utilisent les cb pour effectuer des opérations illicites qui nuiront à la fois au banquier, aux tiers et à l’intérêt général

a. Les obligations légales de vérification
Selon l’art 33 du décret du 22 mai 1992 sur le chèque, le banquier doit vérifier préalablement à l’ouverture d’un compte le domicile et l’identité du postulant qui est tenu de présenter un document officiel avec photo et l’art L. 563-1 al 1 Cmf prévoit une obligation similaire
Ces obligations ont été précisées par le décret du 30 février 1991 sur la lutte contre le blanchiment. Elles s’appliquent à tous les comptes liés à l’encaissement de chèques. LA vérification n’a pas, du moins en principe à porter sur la moralité ou la profession du client.
Le non respect ou l’insuffisance des vérification engage la responsabilité du banquier en cas de préjudice pour les tiers
De plus, lors de l’ouverture il appartient à chaque titulaire ou à son mandataire de déposer un exemplaire de leur signature afin d’identifier les ordres transmis

La vérification de l’identité diffère selon que le client est une pp. ou une pm.
- pour les pm l’art 3 du décret de 1991 prévoit que cette vérification s’effectue par l’original ou expédition ou copie conforme de tout acte ou extrait de registre officiel constatant le dénomination, al forme juridique et le siège social ainsi que les pouvoirs des personnes agissant au nom de la pm? La jurisprudence impose aussi de s’assurer de la pertinence des informations de ce document
- pour les pp. la vérification s’effectue via un document officiel avec photo du postulant
L’art L. 563-1 al 2 Cmf impose une vérification de l’identité des personnes au bénéfice duquel un compte est ouvert quand il apparaît au banquier que les personnes ayant demandé l’ouverture pourraient ne pas agir pour leur propre compte

La banque doit s’assurer de l’adresse de son client. pour ce ils demandent souvent une facture EDF ou Telecom et utilisent al technique de la lettre d’accueil

Enfin si le cb s’accompagne d’une remise de chèque ou CB le banquier doit interroger la BDF pour vérifier que la personne n’est pas frappée d ’une interdiction bancaire

L’art 1649 A C.gal des impôts impose aux établissement des crédit d’informer des services fiscaux de toute ouverture, clôture ou modification des comptes

b. Les obligations jurisprudentielles de vérification
Ces obligations sont apparues en premier mais du fait de l’émergence des obligations légales elles ont désormais un caractère occasionnel.
La banque doit principalement s’assurer de la capacité et des pouvoirs de la personne sollicitant l’ouverture du compte. Cela vise surtout les groupements en formation
On peut ouvrir un compte à ces groupements mais comme ils n’ont pas la pm le compte sera ouvert au nom des fondateurs et il appartiendra au banquier de s’assurer et de vérifier les conditions relatives à l’ouverture d’un compte pour une pp. et de s’assurer de la réalité du projet de constitution

2. Le refus d’ouverture d’un compte

Pendant longtemps on considérait qu’un banquier n’était jamais tenu d’ouvrir un compte à un nouveau client ce qui se justifiait par al liberté du commerce et de l’industrie et par le caractère intuitu personae de la convention de compte
En outre le droit de la concurrence et principalement al théorie du refus de prestation de service n’étaient d’aucun secours car l’art L.511-4 Cmf prévoit que les règles relatives aux pratiques individuelles restrictives de concurrence ne s’appliquent pas aux opérations bancaires.
Cette solution avait reçu une certaine consécration légale avec l’art 58 al 1 de al loi du 24 jan. 1984. Selon cette disposition «  toute personne qui c’est vu refuser l’ouverture d’un compte de dépôt par plusieurs établissement de crédit et qui de ce fait ne dispose d’aucun compte peut demander à al BDF de lui désigner un établissement de crédit auprès duquel elle pourra ouvrir un tel compte »
La seule limite tenait au fait qu’on pouvait engager le responsabilité du banquier en cas de refus abusif

La situation se présente différemment depuis la loi du 29 juillet 1998 lutte contre les exclusion qui a fait du cb une sorte de service publique de fait.
Selon l’art L.312-1 Cmf «  Toute personne physique ou morale domiciliée en France dépourvue d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de son choix ou auprès des services financiers de La Poste ou du Trésor Public »
Ce droit est limité au seul compte de dépôt mais vise toutes les personnes
Malgré tout le principe de cette disposition n’est pas absolu. le demandeur doit fournir une attestation sur l’honneur qu’il n’est titulaire d’aucun compte et le banquier peut refuser la demande qui lui est adressée. Le client peut alors s’adresser à la BDF aux fins que celle-ci désigne un établissement de crédit, les services financiers de La Poste ou du Trésor. L’établissement désigné sera obligé d’ouvrir un compte à peine de sanction disciplinaire
Si le banquier choisis décide ultérieurement de clore le compte il devrait le faire par une décision motivée notifiée au client et communiquée à al BDF
L’établissement désigné peut limiter les services liés à l’ouverture du compte aux services bancaires de base ( de plus le législateur a craint que face à des clients à risque les banquiers n’augmentent commission ou rémunération) L’art 1 du décret du 17 janvier 2001 énumère ainsi une série de service bancaire de base dont : l’ouverture, la tenue et la clôture, un changement d’adresse par an, la demande de RIB ........

C) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS NECESSAIRES A L’OUVERTURE D’UN COMPTE

1; La capacité pour l’ouverture d’un compte bancaire

Le principe est que la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.
L’ouverture d’une procédure de rj n’entraîne pas al clôture des comptes du débiteur. Pendant la période d’observation il peut ouvrir de nouveaux comptes. En cas de liquidation judiciaire, l’art 121 du décret du 27 dec 1985 prévoit que le liquidateur peut faire fonctionner sous sa signature les comptes du débiteur pendant un délai de 6 mois à compter du jugement de liquidation.

a. La capacité des personnes physiques
Les règles sont difficiles à cerner car la convention de compte englobe une multitude de services qui ne nécessitent pas la même capacité.

* L’étranger
Il a toujours été admis que l’étranger personne physique peut se faire ouvrir un compte en France mais le banquier devra vérifier si cet étranger a, au regard de sa loi nationale une capacité suffisante

* Les mineurs
Le mineur émancipé est capable de faire presque tous les actes de la vie civile et donc se faire ouvrir un compte
Le mineur non émancipé : le principe est qu’il n’est pas capable et ne devrai pouvoir se faire ouvrir un compte mais les banques essaient de leur en faire ouvrir d’où une situation difficile à qualifier. le principe est que le représentant légal du mineur peut toujours ouvrir un compte au nom de l’incapable, mais celui-ci peut il le faire fonctionner ? Toutefois cette incapacité du mineur est évolutive et à partir de 16 ans il peut travailler et être salarié

* Les majeurs
Le majeur non protégé peut se faire ouvrir un compte sous réserve de l’art 489 C.civ qui prévoit que, pour accomplir un acte valable, il faut être sain d’esprit
Le majeur sous sauvegarde de justice peut tout à fait ouvrir un compte et le faire fonctionner. Ses engagements peuvent être rescindés pour lésion et réduit en cas d’excès
Le majeur sous curatelle est dans une situation intermédiaire. il peut faire fonctionner le compte seul mais il ne peut sans son curateur ni recevoir de capitaux ni en faire emploi d’où un compte spécifique pour les capitaux
Le majeur sous tutelle : il appartient au tuteur d’ouvrir les comptes et de les faire fonctionner

b. La capacité des personnes morales
A partir du moment où elles ont la personnalité juridique, les pm peuvent se faire ouvrir un ou plusieurs cb
* Les sociétés en formation
Il est parfois nécessaire qu’une société en formation soit titulaire d’un cb; et il s’agit souvent d’un compte spécial
ex : les apports en numéraires pour les sociétés à risques limités doivent être intégralement versés avant la signature des statuts et le décret de 1967 ( art 22) prévoit que dans les 8 jours de leur réception ces fonds devront être déposés sur un compte de al société à la caisse des dépôts, chez un notaire ou auprès d’un établissement de crédit. Un mécanisme similaire existe pour les SA mais une partie seulement des apports en numéraire doit être libérée
Il arrive aussi souvent que les sociétés en formation aient besoin d’un compte ordinaire qui sera ouvert par les associés fondateurs au nom de la société ( «  compte d’associés fondateurs »)
En réalité ces comptes sont ouverts au nom des fondateurs qui se verront remettre les différents instruments de paiement et donc la vérification de capacité concernera au départ les associés . ce n’est qu’une fois que al société aura été immatriculée qu’elle pourra reprendre les cb via la reprise des engagements

* Les sociétés en liquidation
Il y a survie de la pm pour les besoins de la liquidation cad que les cb vont continuer de fonctionner et ils fonctionnent désormais sous la seule signature du liquidateur.
De plus les sommes obtenues par le liquidateur seront mises sur un compte spécial permettant les répartitions

* Les sociétés sans personnalité morale
Cela concerne les participation et les scdf. En règle générale pour les participations le compte sera le plus souvent ouvert au nom du dirigeant alors que pour les scdf il sera ouvert au nom de tous les associés

2. Les pouvoirs pour l’ouverture d’un compte

a. Les régimes matrimoniaux
Pendant longtemps, la femme ne pouvait se faire ouvrir seule un cb. A partir du moment où elle est devenue capable et où on a instauré l’égalité cela devait rejaillir sur la finance
L’art 221 C.civ dispose que «  chacun des époux peut se faire ouvrir sans le consentement de l’autre tout compte de dépôt et tout compte de titre en son nom personnel ( .... ) »
Ainsi le banquier quand il ouvre un cb n’a pas à se préoccuper du rm des époux. Toutefois cette règle doit être nuancée car dès qu’il va accorder un découvert ou un prêt les questions de rm deviennent essentielles
Pour faciliter ce pouvoir et cette autonomie bancaire, l’art 221 C.civ dispose « A l’égard du dépositaire le déposant est toujours réputé même après la dissolution du mariage avoir la libre disposition des fonds et titres en dépôt » Il y a donc une présomption pour toutes les opérations pouvant être passée sur le compte et celle-ci survie au décès. Toutefois elle ne joue qu’entre l’époux et le banquier dépositaire.

b. Le jeu de la représentation conventionnelle
Il a toujours été admis que l’on puisse faire fonctionner un cb via un mandataire notamment en matière de sociétés. La banque conserve un exemplaire de la signature du mandataire dont le banquier doit vérifier les pouvoirs. Le mandat cesse avec le décès du titulaire des comptes

II : LE FONCTIONNEMENT DU COMPTE BANCAIRE

Lors de son ouverture le cb apparaît seulement comme une convention-cadre. ce n’est qu’ultérieurement qu’il va passer de l’enveloppe vide à celle qui se remplie. Les véritables effets du cb apparaîtront lors de son fonctionnement du fait des remises que chaque partie peut effectuer

A) LE DROIT COMMUN DU FONCTIONNEMENT D’UN COMPTE BANCAIRE

1. Les droits et obligations du banquier

a. Les obligations
* La tenue du compte bancaire
Il appartient au banquier de tenir matériellement le cb de son client et de respecter les ordres que ce client lui transmet. il inscrit chaque opération au crédit ou au débit et mentionne le solde provisoire
Cette tenue des comptes a été facilitée avec la généralisation de l’informatique tout en sachant qu’en la matière la loi «  Informatique et Liberté » s’applique
Selon une fréquence prévue par la convention de compte le banquier devra adresser à son client des relevés et toutes les banques utilisent des procédés permettant au client de connaître la position de son compte
En la matière les relevés de compte ont soulevé des difficultés importantes et notamment une difficulté d’ordre probatoire. En application des PGD de la preuve le banquier ne pourra les utiliser comme moyens de preuve contre son client ( «  Nul ne peut se préconstituer une preuve à soi-même » ).
Mais la plus grande difficulté consiste à savoir comment analyser le silence d’un client après réception des relevés de compte. Certaines solutions toutefois ne posent pas de difficultés ex : en cas de découvert bancaire la stipulation conventionnelle d’intérêt ne pourra jamais être acquise au banquier par le seul fait du silence ( en effet l’art 1907 C.civ prévoit que cette stipulation doit être faite par écrit)
La question est plus difficile pour les autres opérations malgré le principe selon lequel le silence ne vaut pas acceptation. On a donc trouvé une solution équilibrée : la convention de compte prévoit que les relevés devront faire l’objet d’une contestation dans un certain délai ( le plus souvent un mois) après quoi le silence du client vaudra approbation des opérations relatées par le relevé
Normalement le banquier est tenu d’enregistrer immédiatement les opérations qu’il effectue mais en la matière joue la pratique des « jours de valeur » ( jour à partir duquel les sommes passées en compte à la suite d’une opération commencent ou cessent de porter intérêt) et qui se justifiait de deux manières :
- permet une rémunération des banquiers ( mais principe de gratuité des services bancaires)
- les banques sont tenues de conserver dans leurs caisses toute une série d’espèces monétaires ce qui les empêche de placer les sommes sur le marché bancaire
Malgré tout, l’Association française des banques à reconnu là un pratique bancaire ( 16 juillet 2001); pratique souvent condamnée par les tribunaux et indirectement par une recommandation de la Communauté Européenne sur les virements transfrontaliers

* L’obligation de non-ingérence
Ce principe signifie que le banquier n’a pas à se préoccuper de l’origine ou de la destination des ordres transmis ce qui se justifie pour deux raisons :
- le secret des affaires
- la multitude des affaires traitées
Pour autant cette règle est moins absolue car on veut éviter que le système bancaire soit complice du blanchiment.
L’art L.563 Cmf prévoit donc que pour certaines opérations importantes ( sup. à 150.000 E) qui se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique ou d’objet licite doivent faire l’objet d’un examen particulier.
L’art L.562-2 Cmf impose au banquier des déclarations TRACFIN : lorsqu’une somme inscrite dans les livres d’un banquier pourrait provenir de trafic de stupéfiant ou d’actes criminels organisés elle doit faire l’objet de déclarations auprès de cet organisme
Il est aussi prévu que si al dénonciation est infondée ce banquier ou ces professionnels ne peuvent être poursuivis par leur client

* Le secret professionnel
Il est posé par l’art L.511-33 Cmf. Il s’ impose au dirigeant de l’établissement de crédit et à tout salarié de cet établissement, sa violation étant sanctionnée pénalement
Ce secret ne joue pas à l’égard du titulaire du cb ainsi qu’à l’égard de ses représentants, ses successeurs ou héritiers à titre universel et du commissaire aux compte dans l’exercice de sa mission
Il joue en revanche à l’égard du conjoint ou des associés non dirigeants de société.
Quelles informations sont couvertes par ce secret ? Les information sont confidentielles quand elles ont un degré de précision suffisant pour ne pouvoir s’appliquer qu’à une personne déterminée
Malgré tout ce secret n’a pas une portée absolue et il existe une série de dérogations ( matière fiscale, services TRACFIN, autorité judiciaire dans le cadre d’une procédure pénale ....)

b. Les droits du banquier
Pour le moment les soldes créditeurs des comptes à vue de donnent pas lieu à rémunération en faveur du client contrairement à toute une série de compte ( comptes sur livret, PEL....)Toutefois cette solution risque d’être modifiée dans un proche avenir
Si le principe de non rémunération des comptes à vue subsiste toujours, il a été toujours admis que le solde débiteur d’un compte soit productif d’intérêts. On se trouve en présence d’un découvert bancaire donc, techniquement, d’un crédit octroyé par la banque à son client
Le problème en la matière s’est posé différemment pour les comptes de dépôt et pour les comptes courants. En effet pour les comptes de dépôt il est nécessaire qu’existe une convention entre la banque et son client alors que pour les comptes courant les intérêts courent de plein droit

On s’est demandé quels intérêts pouvaient être demandés . Il faut supposer que les règles relatives à l’usure ont été respectées ( mais rares sont les banques qui pratiquent un taux usuraire. Mais des difficultés se posent pour les conventions qui prévoient des variations de taux.
Pour les taux variables, il est fréquent que les intérêts se calculent en tenant compte de deux états :
- le premier état est un taux variable dit «  de base de l’établissement prêteur »
- le second état est fixe, c’est une majoration de tant de % de ce taux de base
On s’est demandé si ces clauses devaient être annulées pour indétermination de l’objet sur le fondement de l’art 1129 C.civ. Dans un premier temps la jurisprudence a répondu pour l’affirmative alors que maintenant elle répond par al négative

Le banquier toutefois ne peut prétendre aux intérêts conventionnels que si leur taux a été fixé par écrit. Cette obligation prévue par l’art 1907 C.civ concerne aussi bien le taux intérêt que le taux effectif global
Pendant longtemps les banques ont considéré que al nécessité d’un écrit ne s’appliquait pas en matière de compte courant mais cette vision a été condamnée par la jurisprudence qui est venue dire qu’à défaut d’écrit on devait appliquer le taux légal
Il s’en est suivi une certaine panique dans les milieux bancaires et la C.cass, de manière infondée c’est rattachée à un décret de 1985 pour limiter al durée pendant laquelle réclamer le remboursement des sommes perçues. Il n’en demeure pas moins que quel que soit le type de compte le taux conventionnel doit faire l’objet d’un écrit
Mais comment formuler cet écrit ? Le C.civ et le C.conso sont muets sur ce point. Il est certain que l’écrit ne peut figurer sur le relevé et que le silence ne peut valoir acceptation ( écrit qui n’intervient qu’a posteriori) Par conséquent il est nécessaire que l’écrit soit antérieur à la perception de intérêt et son support importe peu

Ici toutefois une difficulté va se poser tout simplement lorsque les banques vont modifier le taux intérêt. A nouveau se pose la question de savoir si les banques peuvent se contenter de mentionner la modification sur le relevé et donc une absence de protestation du client. Il est certain qu’unilatéralement le banquier ne peut modifier le taux, ici le problème diffère de celui de la fixation initiale ( il n’y a pas de création de stipulation). On considère donc que la mention sur les simples relevés de compte suffit

Lorsqu’on indique un taux intérêt, on indique un taux annuel mais il est possible que le découvert soit consenti pour une période plus courte d’où une transformation du taux annuel. Toutefois al pratique bancaire considère qu’une année fait 360 jours ce qui est à l’avantage du banquier.
ex : Soit un découvert de 10 jours pour un montant de 10.000E avec un taux de 12%.
En tenant compte de l’année bancaire la banque percevra 10.000E x 12% x 10/360 = 33, 33 E
En tenant compte de l’année civile la banque percevra 10.000E x 12% x 10/365 = 32,87 E

Enfin intérêt pose une dernière difficulté qui consiste à savoir si l’on peut les capitaliser et cette capitalisation suit des règles différentes selon le type de compte.
L’art 1154 C.civ concerne l’anatocisme pour les comptes de dépôt. Il doit résulter une convention expresse, et concerner les intérêts dus pour une année entière
Concernant les comptes courant en revanche on tient compte une coutume contralegem qui écarte l’art 1154 C.civ. On peut appliquer la capitalisation des intérêts

Lorsque le solde du client devient débiteur, le banquier va souvent exiger des sûretés pour garantir le solde définitif et si la plupart des solutions ont été dégagées pour le compte courant elles valent aussi pour le compte de dépôt
Les sûretés réelles constituées en garantie du solde débiteur n’ont pas vraiment d’originalité la seule difficulté ayant lieu quand le client a été soumis à une p.coll peu après la constitution de la sûreté ( période suspecte). L’art L.621-107 6° C.com prévoit que sont nuls quand fait par le débiteur après al C.P. toute hypothèque conventionnelle, judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitué sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées; pour les autres actes il faudra tenir compte de la nullité facultative de l’art L.621-108 C.com
L’autre problème de la sûreté réelle est de savoir si elle couvre le débit du compte tel qu’il existait à al constitution de la garantie ou si elle est aussi fournie en contrepartie d’une augmentation du découvert bancaire. Pour la jurisprudence la sûreté sera valablement prise si la dette garantie avait déjà pris naissance et ce sous la forme d’une avance nouvelle
En cas de cautionnement la sûreté ne pourra pas être actionnées tant que le compte fonctionne et donc tant que le solde définitif n’a pas été fixé. En cas d’ouverture d’une p.coll d’un débiteur, si son compte continu à fonctionner le banquier n’aura pas la possibilité d’exiger de al caution le paiement du solde provisoire au jour de l’ouverture de la procédure
Si le cautionnement est à durée déterminée le banquier risque vite d’être sans garantie puisque le compte continu à fonctionner
Le plus souvent le cautionnement sera donc à durée indéterminée. La caution pourra résilier son engagement à tout moment. Toutefois l’arrivée du terme ou la résiliation du cautionnement soulève des interrogations.
Il est certain que la caution ne sera plus tenue des dettes nées postérieurement à la résiliation puisque son obligation de couverture a disparu. Les nouvelles avances du banquier ne seront donc plus garanties
A l’inverse, la caution sera tenue pour le montant du solde provisoire au jour de la résiliation puisqu’elle est tenue d’une obligation de règlement
Cependant le compte va continuer de fonctionner et donc son solde varier jusqu’à la clôture. Il faut vérifier que le solde existant au jour de la révocation du cautionnement n’a pas été effacé par des remises subséquentes et si le solde actuellement réclamé après la clôture définitive du compte ne résulte pas de nouvelles avances consenties postérieurement à la résiliation
En cas de continuation du fonctionnement du compte la garantie va rapidement disparaître. Il existe un principe d’indivisibilité en matière de cb : tant que le compte fonctionne on ne sait pas qui sera créancier ou débiteur. Or, ici, il faut supposer que le cautionnement a été résilié en cours de fonctionnement du cb à une époque où il était débiteur d’où un certain nombre de règles simples :
- Si à la clôture du compte le déficit s’est aggravé, la caution ne pourra être tenue de ce qui est apparu entre la résiliation et la clôture.
- Si le déficit s’est réduit, la caution ne pourra être tenu plus que le solde définitif.
A chaque fois que le client remet une somme sur son compte, elle vient en déduction de ce qui est du par la caution aussi rapidement, dès que le compte fonctionne, le cautionnement sera éteint. Dans cette hypothèses la situation du banquier est donc peu enviable puisque tant que le compte fonctionne il ne peut actionner la caution
Les banquiers n’ont pas apprécié cette jurisprudence et on essayé d’y parer. Tout d’abord en disant que dès qu’il y a résiliation du cautionnement il y a clôture du compte mais cela nécessite le respect d’un préavis pendant lequel le compte fonctionne. Puis en disant conventionnellement que la caution sera tenue du solde provisoire sans que l’on tienne compte des remises subséquentes
La jurisprudence a admis la validité de cette clause mais a déclaré illicites la stipulation consistant à déclarer immédiatement exigible le solde provisoire ( illégal en vertu de l’art 2013 C.Civ), et l’accord du débiteur en vertu duquel les remises effectuées par le débiteur s’imputaient d’abord sur les parties non cautionnées de la dettes ( aggravation de la situation de la caution sans son accord)

2. La passation des dettes et créances en compte

A priori elle ne nécessite pas l’accord des parties car cette possibilité est prévue par al convention même s’il serait nécessaire d’obtenir un consentement pour des créances spéciales
Dans l’hypothèse où un client a ouvert plusieurs comptes auprès d’un même établissement, il lui appartient de décider sur lequel ces créances seront inscrites
Ces créances vont subir l’emprise du compte pour y être réglées. Elles vont fusionner dans un solde disponible et donc perdre leur individualité ( les sûretés qui y étaient attachées s’éteindront)
Ces créances doivent présenter certaines qualités
- Elles ne doivent pas être éventuelles
- Seules les créances liquides pourront être passées en compte, si elle sont en monnaie étrangère il faudra les convertir
- Pour les créances sous conditions il faut distinguer
- sous condition suspensive : elles ne peuvent être passées en compte puisque pendant la durée de la condition le droit du créancier n’est pas encore né et peut ne jamais naître. Si elle était passée en compte, se serait une avance
- sous condition résolutoires : elles peuvent faire l’objet d’une inscription en compte puisque l’obligation existe et que le créancier peut en demander l’exécution. En cas de réalisation de al condition, l’obligation qui en est affecté sera éteinte. Le banquier procédera à une contre-passation.

3. La saisie des comptes bancaires

Le solde créditeur d’un cb constitue une créance du client contre le banquier. Il est donc intéressant pour d’éventuels créancier de pouvoir saisir ce solde. La loi du 9 juillet 1991 a rénové la matière et désormais ces comptes peuvent faire l’objet d’une saisie attribution ou d’une saisie conservatoire

La saisie attribution peut être exercée par tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible. Elle emporte attribution immédiate au bénéfice du saisissant de la créance saisie à hauteur des sommes pour lesquelles elle est effectuée
Elle confère au premier saisissant une forme de privilège car l’art 43 de la loi prévoit que la signification ultérieure d’autre saisie ou de mesures de prélèvement même venant de créanciers privilégiés ne remettent pas en cause cette attribution

Pour la saisie conservatoire l’art 67 de la loi de 1991 prévoit que toute personne dont la créance parait fondée en son principe peut solliciter du juge une telle mesure sur les biens de son débiteur sans commandement préalable si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. Cette autorisation judiciaire n’est pas nécessaire quand le créancier se prévaut d’un titre exécutoire ou d’une décision de justice qui n’est pas encore définitive. Le créancier qui n’est pas muni d’un titre exécutoire devra en obtenir un dans le délai d’un mois.

D’après l’art 75 de la loi, lorsque la saisie porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent cette saisie rend indisponible la créance à concurrence du montant autorisé par le juge, ou, lorsque cette autorisation n’est pas nécessaire à concurrence du montant pour lequel elle est pratiquée. Cette saisie emporte de plein droit consignation de la somme et produit les effets prévus par l’art 2075 C.civ sur le gage
Quand le créancier a un titre exécutoire, il peut demander le paiement de la créance saisie. La demande emporte attribution immédiate de la créance saisie jusqu’à concurrence du montant de la condamnation et des sommes dont le tiers saisi s’est reconnu ou a été déclaré débiteur

a. Les créances saisies
La saisie pratiquée par un banquier englobe tous les comptes du débiteur cad l’ensemble des soldes créditeurs mais le créancier peut limiter sa saisie à certain compte. Une ouverture de crédit ne peut faire l’objet d’une saisie car seul son bénéficiaire peut la mettre en oeuvre.
Des difficultés se sont posées pour savoir si la saisie s’appliquait aussi pour les comptes collectifs, notamment les comptes en usufruit et en nue-propriété. Ici la jurisprudence considère que cela bloque l’intégralité du compte car le banquier ne peut dissocier l’usufruit de la nue propriété. C’est au titulaire non concerné par la saisie de saisir le jex pour la partie qui lui revient
De plus, certaines sommes insaisissables peuvent être versées sur un compte objet de saisie. La théorie du cb voudrait qu’elles fusionnent avec les autres articles du cb dont le solde peut être saisi. Toutefois l’art 44 du décret de 1992 dispose que « lorsqu’un cb est crédité du montant une créance insaisissable en tout ou en partie l’insaisissabilité se reporte à due concurrence sur le montant du solde » ainsi si un solde fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire son titulaire peut demander à l’établissement de crédit tenant le compte de laisser une somme d’un montant équivalent .
Le décret du 11 septembre 2002 a institué un dispositif d’accès d’urgence aux sommes à caractère alimentaire figurant sur un compte saisi. En cas de saisie, le titulaire du compte peut immédiatement bénéficier d’une certaine somme lui permettant de survivre ( montant au plus égal à celui du RMI qui ne peut être demandé qu’une seule fois dans les 15 jours)

b. Le rôle du banquier
Toute la difficulté en matière de saisie de cb est d’harmoniser deux règles a priori contradictoires : la nécessité du créancier de saisir le bien et le secret bancaire qui couvre le tiers saisi et en vertu duquel il ne doit pas communiquer à autrui de renseignements sur les comptes de son client.
Néanmoins ce principe comprend depuis la loi de 1991 une dérogation en la matière. Le banquier est tenu de mentionner la nature du ou des comptes du débiteur ainsi que le montant de leur solde. Il est tenu de communiquer ces informations spontanément sans pouvoir opposer le secret bancaire Le délai de transmission de l’information au saisissant est bref puisqu’en vertu de l’art 59 du décret de 1992 elle doit se faire « sur le champ »
Dans cette première phase le banquier est informé mais pas le débiteur saisit. le droit des voies d’exécution prévoit qu’il devra l’être par l’huissier de la saisie dans les 8 jours de la saisie. Si le créancier n’y satisfaisait pas la procédure ne pourrait plus produire d’effets.

c. Les effets de la saisie
L’art 43 de la loi de 1991 dispose que l’acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance disponible entre les mains du tiers. Le créancier n’a plus à craindre d’autres procédures sur ces biens; même émanant de créanciers privilégiés
De manière plus générale, toute opération engagée par le débiteur après la saisie ne peut diminuer le montant du solde : on a une affectation au profit du créancier. En effet ce créancier n’est pas immédiatement payé de sa créance. il faut liquider les opérations en cours. Pour cette raison le solde du cb sera indisponible jusqu’à la fin des opérations de liquidation sauf accord entre le créancier et le débiteur ou décision du jex
L’indisponibilité frappe le solde du cb tel qu’il existait au jour de la saisie ce qui suscite des difficultés. L’art 75 al 1 de al loi de 1991 prévoit que l’acte de saisie rend indisponible seulement al somme pour laquelle la saisie a été pratiquée. Il serait logique d’en déduire que le surplus demeure disponible mais l’art 74 du décret de 1992 prévoit que l’acte de saisie rend indisponible l’ensemble des comptes du débiteur représentant une somme d’argent.Il existe un accord unanime pour faire prédominer le décret car le particularisme des cb impose une telle indisponibilité.
En effet après la saisie s’ouvre une période de régularisation qui a pour but de dénouer les opérations en cours. Par conséquent le solde du cb saisit pourrait diminuer.Or, si dans le même temps le débiteur avait disposé de l’excédent de ce solde le créancier recevrait une somme moindre que celle du montant de la saisie
Le dénouement des opérations en cours modifie à la hausse ou à la baise le montant du solde tel qu’il a été bloqué au jour de la saisie
L’art 47 al 2 de la loi de 1991 prévoit que dans le délai de 15 jours ouvrables suivant la saisie attribution le solde peut être affecté à l’avantage ou au préjudice du saisissant par certaine opérations dès lors que leur date est antérieure à la saisie.
Au débit on trouve l’imputation des chèques remis à l’encaissement et revenus impayés et les retraits par billetterie ainsi que les paiements par CB antérieur à la saisie. Cette liste a un caractère limitatif mais malgré tout une faveur est accordée au banquier escompteur En effet les effets de commerce remis à l’escompte et revenus impayés à leur présentation ou à leur échéance quand celle-ci est postérieure à la saisie peuvent être contre-passés dans le délai d’un mois à compter de la saisie
A l’inverse il est possible que le cb soit d’un montant supérieur. Le solde n’est affecté par ces opération de débit ou de crédit que dans la mesure ou le résultat cumulé est négatif et supérieur aux sommes non frappées par la saisie Le créancier saisissant ne bénéficie pas par conséquent d’un éventuel bonus dégagé par la liquidation Si elle faisait apparaître un malus il faudrait d’abord l’imputer sur les sommes non saisies qui ont seulement un caractère indisponible. Si c’est insuffisant l’imputation s’opérera alors sur les sommes saisies et donc au détriment du saisissant
Une fois cette liquidation terminée le créancier pourra être effectivement payé en tenant compte des différentes opérations de liquidation.

B) LES COMPTES OUVERTS A PLUSIEURS TITULAIRES

1. Les comptes indivis

Ils fonctionnent en utilisant les règles de l’indivision dont le principe est l’unanimité. Pour les actes d’administration, il est toujours possible de donner mandat à l’un des indivisaire.
Ces comptes présentent une particularité en ce que l’art 815-17 C;civ prévoit que les créanciers d’un indivisaire ne peuvent saisir un bien indivis

2. Les comptes joints

Ils utilisent la technique de la solidarité active des art 1197 et svts C.civ.
Sur un certains nombre de points ces coptes vont déroger aux règles énoncées ci dessus. L’avantage de cette technique tient au fait que n’importe lequel des titulaire peut le faire fonctionner seul et notamment retirer tous les fonds déposés. Du fait de al solidarité active il est créancier pour la restitution du tout d’où des difficultés en cas de désaccord entre les titulaires. Dans ce cas il existe un groupe de principe comme la neutralité du banquier : il doit exécuter les ordres au fur et à mesure qu’il les reçoit
En règle générale, al solidarité active se double d’une solidarité passive stipulée au profit du banquier qui pourra réclamer à n’importequel titulaire la totalité du solde débiteur du compte.
Il existe aussi des règles particulières sur deux points :
- en cas d’émission d’un chèque sans provision il faut que l’un de titulaires se sacrifie ( il sera interdit sur ses comptes et sur le compte joint) sinon tous les comptes des titulaires seront bloqués.
- en cas de saisie du compte joint. On ne sait pas à qui appartiennent les sommes et l’art 77 al 1 du décret de 1992 prévoit que la saisie devra être dénoncée dans le délai de 8 jours à tous les titulaires du compte à peine de caducité de la saisie. Le but de cette information est de faire réagir les autres titulaires. En effet le banquier ne peut savoir à qui sont les sommes figurant sur le compte. Cet avertissement leur permet donc de démontrer que tout ou partie du solde est leur propriété et ils pourront alors demander le cantonnement de la saisie.

III : LA CLOTURE DU COMPTE BANCAIRE

A) LES CAUSES DE CLOTURE DU COMPTE BANCAIRE

Certaines causes sont tirées du droit commun des contrats.
Dans le cas où la convention de compte est à durée déterminée, l’arrivée du terme y mettra fin. Sinon jusqu’à ce terme le principe est qu’il ne peut y avoir de clôture anticipée sauf accord banquier/client ou cause de résolution judiciaire. Ce principe est parfois infléchi par la pratique qui admet la clôture en cas de manquement grave
Quand la convention est à durée indéterminée chacune des parties peut y mettre fin à tout moment sans justifier sa décision. En pratique se pose le problème de la clôture tacite du compte quand il reste inactif pendant un certain délai. L’art 2 de la loi du 3 jan.1977 prévoit que les banques sont autorisées à clore le compte si celui-ci n’a’ fait l’objet d’aucune opération ni réclamation depuis 10 ans.
Si des modalités ont été stipulées elles devront être respectées ce qui pose la question du préavis. Sauf faute lourde il doit être d’un « délai raisonnable » le plus souvent 2 mois

D’autres causes résultent d’une modification de al situation juridique une des parties.
En principe le décès du titulaire du compte entraîne sa clôture mais cela ne s’applique pas au compte joint, et souvent les parties le maintiendront pour les besoins de la succession. On applique les même règles pour les pm
La survenance une incapacité met aussi fin à al relation contractuelle à la différence du mariage ou du divorce.
En cas d’ouverture d’une p.coll à l’encontre du titulaire du compte des difficultés se posent. Il est certain que la lj entraîne la clôture mais le rj ? En effet jusqu’en 1985 on considérait qu’en vertu de l’intuitu personae de al convent(ion de compte il y avait clôture ( vise surtout les comptes courant) Aujourd’hui l’art L. 621-28 C.com prévoit que l’administrateur a seul al faculté d’exiger la continuation des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur et que nonobstant toute disposition légale ou clause contractuelle aucune résolution ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une p.coll et selon la jurisprudence cette solution s’applique à tous les cb
La portée de al continuation des cb en cas de rj n’est pourtant pas absolue. Le cb sera clôturé si l’administrateur le veut et l’art L.621-28 C.com précise que le contrat est résilié de plein droit après mise en demeure adressée à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. Surtout il existe une possibilité de rupture dans le fonctionnement du compte car la jurisprudence admet qu’au jour du jugement d’o. de al procédure de rj un solde provisoire soit arrêté. si ce solde est négatif il traduit la créance du banquier contre son client, créance qui peut être déclarée

B) LES EFFETS DE LA CLOTURE DU COMPTE

Ils tournent autour de l’idée que la relation contractuelle banquier/client va disparaître dans l’avenir mais qu’il faut déterminer qui est créancier et qui est débiteur.
Dès la clôture du compte toutes les rémunérations que le banquier pouvait percevoir sont suspendues mais les intérêts conventionnels stipulés en cas de découvert continuent à courir puisque leur cause se situe non dans la convention de compte mais dans celle de crédit. La jurisprudence est cependant assez fluctuante. En tout état de cause désormais la capitalisation des intérêts doit s’effectuer conformément à l’art 1154 C.civ
La clôture empêche tout enregistrement une nouvelle opération aussi le client doit il restituer les formules de chèque et les CB en sa possession
Il est aussi nécessaire de dénouer les opérations en cours ex : les chèques émis antérieurement devront être honorés si la provision est suffisante, al contre-passation des effets de com peut être effectuée
Quand le solde définitif est créditeur en faveur du client il pourra immédiatement en demander versement. La prescription est de 10 ans à compter de la date de clôture
Quand le solde est débiteur le client doit payer le banquier du montant de sa dette. La prescription est de 10 ans
Une fois les opérations de compte terminées les parties vont arrêter le solde. Cet arrêté démonte l’accord des parties sur le point de savoir qui est créancier et qui est débiteur et le montant de la dette et de la créance. Cet arrêté de solde est en principe définitif mais par un accord de volonté les parties peuvent revenir dessus. Il pourrait aussi y avoir révision judiciaire en cas d’erreur, d’omission ou de position inexacte

CHAPITRE 2 : LES VARIETES DE COMPTES BANCAIRES

Si les cb présentent une certaine unité, toutes les conventions ne sont pas identiques. Il existe en ce domaine plusieurs variétés : compte courant, de dépôt, sur livret, épargne logement ..... Certains sont rémunérés, certains sont destinés à enregistrer un grand nombre d’opérations..... mais la principale distinction oppose compte courant et compte de dépôt
En théorie le critère de distinction devrait être aisé à mettre en oeuvre .
-Par le cc les parties s’entendent pour porter en compte toutes les opérations génératrices de créances réciproques entre elles et de ne procéder au règlement qu’après al fusion de celles-ci ce qui fera apparaître le solde lors de la clôture
- Le cd enregistre toutes les opérations de caisse entre le banquier et son client. Opérations qui modifient le dépôt initial effectué lors de l’ouverture du compte
Mais en pratique la distinction est difficile à mettre en oeuvre car les cb n’ont pas fait l’objet d’une réglementation d’ensemble et donc on doit souvent faire une recherche de volonté toujours hasardeuse. Il existe pourtant 2 critères de distinction mais leur portée n’est pas absolue :
- le titulaire du compte : lorsque ce titulaire est un professionnel on se trouverait en présence d’un cc, à l’inverse le compte ouvert à un particulier serait un cd
- le fonctionnement du compte : le cc enregistre de nombreuses opérations de crédit comme de paiement. le cd enregistre moins d’opérations que se soit en nombre ou en nature. il se limite le plus souvent aux opérations de dépôt et de paiement par son titulaire

I : LE COMPTE COURANT

Lorsque 2 personnes s’accordent pour porter en compte toutes les opérations génératrices de créances réciproques entre elles et de ne procéder au règlement qu’après al fusion de celles-ci qui fera apparaître un solde à al clôture on est en présence d’un cc.
Il constitue avant tout un mode simplifié de paiement des créances réciproques. Pour la jurisprudence il est caractérisé par la possibilités de remises réciproques s’incorporant dan un solde pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l’une ou l’autre. Le compte st dit courant car il enregistre une grande série opérations
Ce cc n’a rien a voir avec les «  comptes courants d’associés » Par cette technique des associés constituent des avances à leur société ou de prêts en renonçant à percevoir certaines rémunérations ou dividendes ou en versant des fonds.
Cette opération de ccest ancienne et n’a jamais fait l’objet d’une règlementation législative d’ensemble. il est mentionné dans des dispositions éparses qui le mentionne et ses règles ont été en grande parties dégagées par al jurisprudence et la doctrine. Originairement c’est une création de al pratique et donc il est difficile de la faire rentrer dans un moule d’où des hésitations

A) LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU COMPTE-COURANT

Les mécanismes bancaires sont souvent informels et donc il est assez fréquent que l’on s’interroge pour savoir si les parties ont ou non conclu une convention de cc. Le plus souvent elle fera cependant l’objet d’un écrit mentionnant ce type de compte mais son existence résultera de la réunion de 2 éléments

1. L’élément intentionnel du compte-courant

Il est indispensable qu’existe une convention entre les parties; convention qui obéira aux conditions de droit commun des contrats. Les parties doivent donc manifester leur intention de recourir à cette catégorie de compte.En effet cette convention produit des effets spécifiques : on s’aperçoit que les intérêts des sommes remises en cc courent de plein droit dès leur entrée en compte, les règles de l’anatocisme sont écartées ....
Cette commune volonté peut être expresse ou tacite. En son absence on se trouverait simplement en présence une description comptables de créances réciproques et l’effet de fusion en pourrait avoir lieu : on appliquerait seulement les règles de la compensation légale. En aucun cas la qualification de cc ne peut résulter de la seule dénomination des parties aussi en cas de difficulté il appartiendra aux tribunaux de trancher
En cours de fonctionnement il est possible qu’un compte change de nature et que par ex un cd devienne un cc. Est on en présence une nouvelle convention ou de l’ancienne qui subsiste ? Cela a des conséquences importantes : si des sûretés ont été consenties pour garantir le solde du compte elles seront maintenues s’il y a simplement eu modification de al convention, sinon elles seront éteintes. On considère généralement que dans cette hypothèse il y a simplement modification de la convention
La convention doit nécessairement contenir certains éléments
- l’intention des parties de fusionner les créances par leur entrée en compte
- la généralité de l’affectation. toutes les créances, sauf limitation conventionnelle, doivent être remises en compte
- certaines clause usuelles. La convention de cc prévoit le montant des intérêts et commissions, le préavis de résiliation, le banquier indiquera s’il accorde un découvert et à quelles conditions
Pour prouver cette convention on applique les règles du droit commun de la preuve Si le titulaire du compte est un commerçant la preuve sera libre; si c’est un non commerçant on appliquera la théorie des actes mixtes. Cette preuve est désormais facilité par l’art 7 du décret de juillet 1984 : lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leur client sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auquel il donne accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client

2. L’élément matériel

Il est constitué par l’alternance ou la réciprocité des remises. Cet élément et sa conjonction avec l’élément intentionnel permettra de dégager l’existence d’un cc

Le mot de remise vise la créance destinée à être réglée en compte et peut se définir comme l’inscription de la créance en compte qui opérera son règlement; mais elle est également susceptible de revêtir 2 autres sens :
- la tradition matérielle d’un bien dont la valeur est portée en compte
- l’opération dont le résultat est porté en compte
Cette remise doit être effectuée en pleine propriété. Classiquement on affirmait que cette créance devait être certaine, liquide et exigible ce qui parait tout à fait normal. Ce n’est que quand elle comprend ces trois qualités qu’elle peut être payée. En outre pour pouvoir fusionner avec les autres créances du compte elle doit être fongible. La créance doit aussi être licite ( une créance illicite ou immorale comme susceptible d’être annulée ne peut entrer en cc)
Malgré tout aujourd’hui la position n’est plus aussi nette car on doit distinguer dans le cc le disponible du différé
Au disponible figurent effectivement les créances qui revêtent les qualités de certitude, liquidité, exigibilité et fongibilité. Elles vont pouvoir être payées et subir l’effet du règlement
Le différé constitue une sorte de mécanisme d’attente pour les créances auxquelles manquent un ou plusieurs de ces qualités ex : créances à terme ou sous condition. Elles ne seront payées que quand elles auront acquis les qualités leur faisant défaut et les empêchant de figurer au disponible. Le passage au disponible s’effectue automatiquement

La notion de réciprocité implique une virtualité, une possibilité de remises alternées. Elle signifie que les remises ne doivent pas provenir une seule partie mais de deux. Cette exigence tient au fait qu’en l’absence de réciprocité les remises ne pouvant se compenser de manière comptable, le fonctionnement du cc devient impossible. En l’absence de cet élément la qualification de cc ne pourra être retenue. Il n’est pas obligatoire que les remises soient continuellement réciproques; il suffit qu’existe cette possibilité de réciprocité

La dernière condition est celle dite d’enchevêtrement Les remises ne doivent pas être successives mais alternées

3. La nature juridique du compte-courant

Elle a suscité depuis longtemps et suscite toujours d’importantes controverses doctrinales. Il s’agit d’essayer de rattacher à une institution connue le phénomène extinctif existant lors de l’entrée de la créance en compte et la transformation de cette créance en un article de compte. La détermination de al nature juridique du cc doit être examinée au regard de sa technique de fonctionnement et de sa finalité. Cette nature juridique est nécessairement difficile à dégager puisque la pratique bancaire ne se soucie pas des construction juridiques et purement abstraites et qu’elle recherche avant tout l’efficacité. On se trouve dans des situations peu éloignées bien que différentes de la novation, de la compensation et de l’indivisibilité
La difficulté tient à ce que l’on éteint un lien obligataire isolé mais qu’il ne se crée pas un nouveau lien obligataire isolé

a. Compte-courant, novation et indivisibilité
La novation intervient lors de l’entrée de la créance en compte. Elle disparaît avec les accessoires dont elle est munie pour devenir un article de compte. Il y a donc bien extinction de l’obligation ancienne mais
pas véritablement apparition une obligation nouvelle ce qui veut dire qu’il est difficile de parler de novation.
Cette théorie est d’autant plus difficile à admettre qu’on la mêle à l’indivisibilité. Par cette idée on justifiait que la créance éteinte vienne former un tout avec les autres éléments du compte ( mais l’idée d’indivisibilité est en net recul en matière de cc)

b. Compte-courant et compensation
Le cc se limiterait à une série de compensations entre les parties. Chaque créance serait éteinte par une créance en sens inverse. Il existerait alors une balance de type comptable conséquence une compensation générale permettant de faire apparaître un solde à al clôture
Là encore cette théorie n’a pas été acceptée. S’il est certain que les écritures en comptes seront effacées par des positions se compensant au débit ou au crédit cette théorie fait abstraction de la notion même de cc qui implique une transformation de la créance remise en compte, voire son extinction. La pratique bancaire admet en effet que l’entrée en compte éteint al créance même si la compensation ne peut s’opérer ce qui est le cas quand elle ne fait qu’accroître le solde débiteur

c. Compte-courant et compensation in futurum
Les parties à la convention de cc affecterait l’ensemble de leurs créances réciproques à un règlement par compensation qui interviendrait lors de la clôture du compte. Il existerait 2 règlements : l’un particulier lors de la remise une créance et l’autre global lors de la clôture du compte
Il en résulte que jusqu’à ce moment de la clôture il n’y a ni créance, ni dette ce qui a pour conséquence de rendre indisponible le solde provisoire or il est incontestable que le solde provisoire du cc est disponible puisqu’il peut être saisi ou constituer la provision d’un chèque

d. Compte-courant et mécanisme de règlement
Cette conception la plus communément admise met l’accent sur l’autonomie de cette institution. Selon Taller « le cc est un creuset dans lequel viennent se fondre les créances remises et laissant apparaitre un solde unique, conséquence de cette fusion » Le règlement des créances portées au compte est réalisé par un phénomène de transformation des créances en vue une liquidation globale à al clôture. Cela explique que al créance passée en compte disparaisse et que les sûretés attachées à cette créance s’éteignent.
Cette analyse permet d’expliquer le fonctionnement du cc mais en réalité il s’agit plus d’une description que d’une explication

Il est vrai que cette institution évoque certaines techniques de droit civil. on peut penser à al novation car la créance primitive disparaît pour devenir un des éléments participant à al formation du solde mais il ne s’agit pas une véritable novation faute de création d’une obligation nouvelle
On peut penser à l’indivisibilité puisque les différents articles forment un tout, mais contrairement à ce qu’impliquerait l’indivisibilité la contre-passation des effets de commerce impayés et possible et le solde provisoire disponible. Il subsiste donc un lien entre l’art de compte et l’ancienne créance
Par la convention de cc les parties ont voulu simplifier leurs relations d’affaires présentes et à venir tout en pouvant se servir du compte cad en ayant la faculté d’utiliser le solde provisoire. Le créancier s’estime satisfait par une simple inscription de sa créance en compte car il sait qu’il existera des créances en sens inverse et qu’au jour de la clôture du compte ses relations avec l’autre partie seront apurées par l’émergence du solde définitif. Plutôt que d’essayer de forcer les catégories juridiques il est sans doute préférable de s’attacher à l’utilité pratique du cc qui est à la fois un mécanisme financier et un mécanisme de garantie

Le mécanisme financier apparaît comme l’élément essentiel de la convention. les parties souhaitent un apurement immédiat et successif de leurs différentes conventions et donc l’idée qui est à al base du cc est la simplification. Il aurait du normalement exister une multitudes de créances entre chaque parties et ici on substitue à cette multitude une créance unique : la « créance de solde » d’où l’idée que chaque créance qui sera certaine, liquide, exigible et fongible viendra se fondre dans le solde provisoire du compte et donc finalement la créance entrée en compte sera payée à ce moment là Il en résulte que le solde provisoire est toujours fluctuant. Il va apparaître comme une photo car à un instant donné il va indiquer qui est créancier et qui est débiteur. pourtant cette photo n’est pas simplement une position comptable car ce solde a une véritable existence juridique dont on peut voir deux manifestations principales :
- le client peut se servir de son compte et notamment utiliser les instruments de paiement
- ce solde provisoire constitue une valeur patrimoniale que les tiers peuvent saisir

C’est aussi un important mécanisme de garantie. Comme il y a de créances qui entrent des deux côtés chaque créance qui sort vient en déduction d’une créance entrée de l’autre côté. Il y a un mécanisme d’autoprotection et pour que cette autoprotection fonctionne normalement il est souvent stipulé une « clause d’affectation générale » En vertu de cette clause chaque partie doit passer en compte toutes les créances dont elle sera titulaire et ce principe est large qui vise également les créances qui ne présentent pas les caractères de certitude, liquidité, exigibilité et fongibilité car dans ce cas la créance va figurer au différé du compte et passera au disponible quand elle réunira ces 4 qualités. ce principe d’affectation générale subit aussi éventuellement des aménagements car une personne peut avoir plusieurs cc. S’il n’y a pas de définition d’affectation globale on considère que doivent figurer au cc toutes les créances résultant de relations d’affaires normales entre les parties

B) L’ENTREE DES CREANCES EN COMPTE

Cette entrée apparaît comme la caractéristique essentielle de la convention de cc. En quelque sorte lors de la conclusion de la convention le cc était une enveloppe vide qui va se remplir lorsque le compte sera alimenté par des créances et c’est véritablement quand il sera ainsi alimenté que l’on pourra considérer qu’il fonctionne
En raison du caractère de généralité, la remise, par l’effet de fusion sera soumise à la règle de l’indivisibilité. Cette entrée pourra se faire de deux manières différentes selon qu’il y aura remise au différé ou au disponible

1. La remise en compte et l’indivisibilité

Le cc forme un ensemble dont les différents éléments sont en quelques sorte agrégés à cet ensemble. La règle de l’indivisibilité tend à expliquer la perte d’individualité des différents articles de compte et leur intégration dans un ensemble plus vaste : le compte. Du fait de l’existence de cet ensemble le remettant ne peut être considéré comme le créancier de l’autre partie. Le solde, qu’il soit positif ou négatif pour chacune de parties ne sera dégagé que lors de la clôture du compte. Malgré tout la règle de l’indivisibilité ne peut pas être poussée dans toutes ses conséquences pratiques qui rendraient le cc inutilisable

a. La liaison des articles en comptes
A chaque remise se produit un phénomène de fusion et de règlement en compte. Cette entrée en compte s’effectue dès la naissance de la créance ce qui n’empêche pas que le titulaire d’un cc puisse avoir d’autres comptes auprès d’autres établissements
Cette règle de la liaison signifie que si une opération prend naissance entre les 2 correspondants elle devra être passée en cc. ce principe est rendu nécessaire par al fonction de garantie du compte
Toutefois ce principe de remise automatique n’est pas d’op aussi les parties ont la possibilité de l’écarter que se soit lors de la conclusion de la convention ou lors de son fonctionnement . En réalité cette hypothèses vise le plus souvent la mise à l’écart de créances munies de garanties particulières. Il faut supposer qu’une créance soit garantie par une sûreté importante. Si on passe cette créance en compte elle va être éteinte et la sûreté va disparaître. A partir du moment où ses sûretés confèrent des droits plus importants au créancier que ceux du cc il est normal de laisser la créance hors du compte

Lorsque ces créances entrent au disponible elles perdent toute individualité. En effet elles sont incorporées au solde et formeront donc un tout qui obéira à un régime juridique particulier. Le règlement global sera repoussé au jour de la clôture du compte et il en résulte plusieurs conséquences :
- la créance entrée en compte est éteinte ainsi que ses accessoires. Elle ne pourra plus être recouvrée individuellement et ses intérêts ne courent plus. il en va de même pour la prescription qui lui est applicable Elle perd aussi sa nature originaire
- le banquier peut contre-passer les effets impayés. la contre-passation se défini comme une opération de nature comptable consistant dans l’inscription au débit du compte d’une somme égale à celle crédité pour annuler l’opération de crédit, ce qui est fréquent. On suppose qu’un banquier escompte les effets de com de son client. Au jour de l’escompte il vamais si à l’échéance de l’effet il n’est pas payé il va porter sur le compte une écriture en sens inverse. La contre-passation impose que l’effet ne soit pas payé à l’échéance et son montant doit être égal au montant de la créance cambiaire. Dans ce cas le banquier escompteur sera tenu de restituer l’effet à son client. Cette solution est souvent désavantageuse pour le banquier et donc la contre-passation est facultative. Il peut préférer conserver le titre et exercer les recours cambiaires. Mais à partir du moment où le banquier prend une option, elle est irrévocable
- aucun article de compte ne peut servir au règlement une opération déterminée sauf si les parties en sont d’accord car chaque article du compte forme un tout destiné à faire l’objet d’un règlement final. Dans le même ordre d’idée, quand elle est entrée en compte, la créance ne peut faire l’objet d’une saisie . Toutefois cette règle de l’extinction de la créance connaît des atténuations Elle n’est pas forcement immédiate et il est nécessaire de tenir compte de ce terme. Jusque là cette créance est en « position d’attente ». la plupart des règles sur le paiement ne s’applique pas en matière de cc S’il y a des « ouvertures de crédit en cc » le client qui utilise ces fonds ne rembourse pas ce crédit quand il effectue des remises. En cas d’ouverture d’une p.coll à l’encontre du client il est prévu par al jurisprudence ( 28 jan 2004) que la remise effectuée pendant la période suspecte échappe à la nullité de L.121-107 3° C.com car on considère qu’une remise en compte est un mode de paiement communément admis dan la vie des affaires. A l’inverse on pourrait appliquer la nullité facultative de L.121-108 C.com dans l’hypothèse où le banquier réceptionnaire avait connaissance de l’état de C.P. du remettant

b. La position du compte
A l’origine on faisait jouer à al position du compte cad au solde provisoire un rôle purement comptable. La jurisprudence avait décidé que « les opérations d’un cc se succèdent les unes aux autres jusqu’au règlement définitif forment un tout indivisible qu’il n’est pas permis de décomposer ni de scinder .Tant que le compte reste ouvert il n’y a ni créance, ni dettes mais seulement des articles de crédit et de débit et c’est par al balance finale seule que se déterminent les qualités de créancier et de débiteur jusque là en suspend »
Désormais cette règle jurisprudentielle a été atténuée et on a par là même atténué celle de l’indivisibilité telle qu’elle existait dans le cc.
Les effets du solde provisoire vont varier selon qu’il est positif ou négatif :
- Le solde est positif en faveur du client : ce client pourra utiliser le montant de ce solde provisoire. cette position est considérée comme constitutive d’une provision. Ce solde provisoire fait aussi partie de l’actif patrimonial du client et pourtant jusqu’en 1972 on considérait que les tiers ne pouvait pas en saisir le montant ( il n’y a ni créances ni dettes). Cette solution a été abandonnée par la jurisprudence en 1972 et a été consacrée par al loi de 1991 sur les p. d’exécution Désormais les tiers peuvent exercer sur ce solde provisoire une mesure d’exécution ou une mesure conservatoire
- Le solde est négatif pour le titulaire. La position du solde doit figurer au passif dans les bilans de société. En cas de SNC l’associé qui se retire est tenu du solde provisoire au jour du retrait. Le solde débiteur du compte est productif intérêts de plein droit dont le montant sera fixé conventionnellement sous réserve du respect des règles sur l’usure. Si cet intérêt conventionnel n’a pas été fixé par écrit, le banquier n’aura droit qu’à intérêt légal

2. L’entrée en compte

a. L’entrée au disponible
Elle s’analyse comme la seule véritable entrée en cc car elle seule suscitera une modification de la position du solde provisoire en raison de son effet de règlement.
Les créances vont être payées par fusion. Cette notion de fusion et peu précise juridiquement mais montre la transformation qui s’est opérée du fait du mécanisme du cc.
La jurisprudence a depuis plusieurs années posé en principe que al passation en compte vaut paiement. On se trouve en présence d’un mode de paiement assez original car on assiste seulement à une modification du solde provisoire qui démontre que l’intention de parties est réalisée à savoir un règlement global par la possibilité de remises réciproques
Souvent en pratique l’inclusion d’une créance en cc ne fait qu’augmenter al position créditrice de l’une des parties Cela tient au fait que normalement la convention de compte est fondée sur al confiance réciproque des parties. L’un des correspondants accepte d’être ainsi payé car il sait qu’il existera à l’avenir des remises en sens inverse qui opéreront une sorte de compensation

b. L’entrée en différé
Elle concerne toutes les créances qui ne présentent pas les caractères de certitude, liquidité, exigibilité et fongibilité. Au sens strict du terme on est pas en présence d’une entrée en compte.
Comme il ne peut y avoir de paiement al fusion ne se produira pas. Les créances vont subsister telles qu’elles et au moment où le paiement deviendra possible, automatiquement, elles vont passer au disponible.
Malgré tout ces créances jouent un rôle important de garantie car elles sont affectées à la garantie des créances existant en sens inverse. Pour cette raison elles ne peuvent pas faire l’objet d’une saisie indépendamment du cc
Toujours dans le même ordre d’idée le remettant ne peut de sa seule volonté les céder
Elles sont prises en compte pour savoir dans le cadre d’une p coll. à l’encontre du remettant si des sûretés ont été ou non consenties pendant la période suspecte
Toutes les créances peuvent elles figurer au différé ? Il existe une divergence doctrinale à ce sujet. Pour certains toutes les créances qui ne sont pas fongibles, certaines, liquide et exigibles peuvent entrer au différé alors que pour d’autres seules le créances non exigibles pourront y figurer. Cette question est importante en cas d’ouverture d’un p.coll contre le remettant. Il s’agit en effet de déterminer les créances qui pourront venir en compensation avec le solde créditeur du compte en faveur du banquier. Il existe actuellement une tendance à augmenter le rôle du différé et par conséquent il semble préférable d’admettre que toutes les créances peuvent y figurer

C) LE REGLEMENT DU COMPTE-COURANT

1. La clôture du compte-courant

Elle est identique à celle des autres comptes. Si la convention est à durée déterminée l’extinction arrivera avec le terme; si elle est à durée indéterminée elle pourra être résiliée unilatéralement par chaque partie. Elle prend fin par le décès d’une des partie ou la mise en état d’incapacité.
En réalité en la matière 2 hypothèses doivent être expliquées
-. L’ouverture d’une procédure collective :Pendant longtemps elle débouchait sur la clôture du cc du fait d el’intuitu personae. Cette règle est désormais remise en cause par l’art L.621-28 C.com qui prévoit que l’administrateur peut exiger al poursuite des contrats en cours en fournissant la prestation promise cad que désormais il en peut plus y avoir résiliation d’une convention de cc du seul fait de l’ouverture d’une p coll. Les banquiers ont voulu soutenir qu’en raison de l’intuitu personae il devait y avoir disparition du compte mais pour la jurisprudence il n’y a pas lieu de distinguer
Pourtant la position du banquier n’est pas toujours aussi désavantageuse car si on applique la théorie classique des cc il faudrait attendre la clôture pour savoir qui est créancier ou débiteur or ici, du fait du droit des p;coll, l’ouverture de la procédure va en quelque sorte scinder le compte : le solde tel que dégagé lors de l’ouverture sera pratiquement toujours négatif pour le client et dan ce cas il constituera une créance antérieure
- L’absence de fonctionnement du compte :Soit il n’y a plus de remise, soit il y a une absence de réciprocité. Le cc est il clôturé ? Il arrive que les parties mettent en léthargie un compte pendant un temps sans vouloir le clôturer or cette question est fondamentale car si le compte st clôturé la créance de l’une des parties de vient exigible. A l’inverse il n’y a toujours ni créancier ni débiteur
La jurisprudence est simple à énoncer mais difficile à synthétiser : c’est une recherche de volonté et une appréciation souveraine des juges du fond.

La clôture du compte va permettre de dégager la créance de solde cad que pour l’avenir le compte ne pourra recevoir de nouvelles opérations même si la contre-passation des effets de commerce demeure possible

a. La créance de solde
L’idée à la base de la clôture du compte est de dégager cette créance qui va résulter de al balance des différents articles.
Cette créance est aussi une créance unitaire qui bénéficie éventuellement de ses propres garanties. Elle est certaine, liquide et exigible et pourra faire l’objet d’une saisie descréanciers de la partie créditrice.
Comme le compte est clôt, les différentes commissions ne seront plus dues au banquier

Si le solde est débiteur pour le client il devra verser des intérêts au banquier tant qu’il n’aura pas payé. Cette solution est fondée car l client bénéficie en quelque sorte d’un crédit Reste à déterminer le montant de ces intérêts. A défaut d’écrit on applique le taux légal. La capitalisation des intérêts est alors de nouveau soumise aux règles des articles 1154 et svts C.civ
Il arrive parfois qu’une même personne ait ouvert plusieurs cc auprès d’un même établissement Si tous ces comptes étaient clôturé en même temps il est possible que certains des comptes soient créditeurs et d’autres débiteurs d’où la volonté des banquiers d’opérer une compensation des soldes. Cette prétention n’a pas été admise en principe du fait que chaque compte est indépendant et doit faire l’objet d’une liquidation séparée.On a alors imaginé des stipulations contractuelles
On a inséré des clauses dites d’unité de compte ou de fusion permettant d’insérer dans un compte unique toutes les opérations passées entre le banquier et son client, opérations qui jusque là étaient enregistrée sur différents comptes. La jurisprudence en a admis la validité et il serait même possible de pouvoir faire fusionner des comptes de nature différente
Les banques se font aussi parfois consentir des « lettres de compensation » les autorisant à effectuer une compensation entre les différents soldes La validité de ce procédé a été admise par la jurisprudence même en cas de p.coll a condition que ces lettres ne présentent pas un caractère anormal ou suspect

Le solde peut être créditeur pour le client. Dans ce cas le client est en droit d’exiger le versement de ce montant mais le banquier est il tenu de verser immédiatement le montant du solde ou peut il différer ce versement après la liquidation ? Les banques ont justement fait valoir qu’après al clôture un certain nombre d’opérations peuvent ne pas être dénouées et que s’ils ont remis le solde ils devront payer alors qu’il n’y a plus de provision, avec le risque que le client devienne insolvable. La jurisprudence tend donc a admettre que le banquier puisse différer le versement

b. La contre-passation des effets de commerce après la clôture du compte-courant
Il est admis depuis longtemps qu’un banquier peut contre-passer après al clôture du cc les effets de com escomptés avant cette clôture. Les effets de cette contre-passation sont avantageux pour le banquier escompteur mais il faut distinguer selon que le remettant est in bonis ou soumis à une p coll.

Si le client est soumis à la p. coll. la contre-passation demeure possible même si le cc a été clôturé du fait d el’ouverture de la p contre le client.
Hormis l’hypothèse où le solde lui permet d’être désintéressé en totalité le banquier escompteur conserve l’intégralité de ses droits sur l’effet de com et pourra agir contre les différents signataires. Cette solution se justifie par l’absence d’effet de règlement après la clôture du cc
Il est alors nécessaire de déterminer les conséquences des acomptes et sommes reçues sur le montant du solde débiteur que le banquier peut produire dans la p. coll. Est il tenu ou non de déduire de al créance déclarée ce qui lui a été versé par les signataires de l’effet ?
- si le tiers ayant payé le montant de l’effet n’était pas engagé dans les liens de la solidarité cambiaire ( tiré non accepteur) les sommes devront être déduites par le banquier lors de sa production
- si le tiers ayant payé était engagé par les liens de la solidarité cambiaire le banquier n’a pas à déduire de sa production les sommes remises jusqu’à complet paiement de sa créance. Cette solution qui résulte de la théorie dite des « co obligés » est avantageuse pour le banquier et de nature à inciter au recours à l’escompte en cc

Si le client est in bonis le banquier conserve la propriété de l’effet mais est tenu de déduire de sa créance les acomptes qu’il a reçu. Selon al C.cass «  la contre-passation exprime un droit au remboursement du banquier escompteur »; malgré tout cette technique ne concerne pas seulement l’escompte mais s’applique à d’autres opérations comme l’affacturage.

La contre-passation n’a pas fait l’objet d’une réglementation d’ensemble aussi cette institution est fixée par la jurisprudence
Elle nécessite la volonté de son auteur car on est en présence d’un acte juridique, et cette volonté est irrévocable. En outre cette faculté est subordonnée à l’absence de faute du banquier. L’art 47 de la loi de 1991 prévoit que la contre-passation peut intervenir après une saisie attribution ou une saisie conservatoire dans le délia d’un mois à compter de la saisie
Cette exigence de volonté suscite aujourd’hui des difficultés avec le système de gestion informatique de banques. désormais quand un effet est impayé il est immédiatement et automatiquement débité du compte du remettant sans que intérêt de la contre-passation est été véritablement apprécié par le banquier.
Comment justifier que cette contre-passation puisse avoir lieu après la clôture du compte ? on a longtemps justifié cette solution par la technique du cc : la créance cambiaire existerai dès l’opération d’escompte et figurerait au différé car elle est sous condition suspensive du défaut d paiement à l’échéance. Or lors de la clôture une période de liquidation s’ouvre dans laquelle les créances passent au fur et à mesure qu’elles deviennent certaines, liquide, exigibles et fongibles du différé au disponible. Si al condition se réalise la créance acquiert les qualité pour être passée en compte.
Malgré tout, la possibilité de contre-passer est beaucoup plus surprenant en cas de clôture du cc après le jugement d’o de la p coll. compte tenu de l’avantage que cette solution confère au banquier et d l’esprit actuel de ce droit.

Les effets de la contre-passation diffèrent suivant que le compte fonctionne ou pas.
Quand il fonctionne la contre-passation équivaut au paiement de la créance qu’elle soit cambiaire ou non Elle est désavantageuse pour le banquier quand le solde est débiteur car le déficit s’accentue et que le banquier doit restituer l’effet
Après la clôture du compte il faut distinguer suivant la position du compte :
- après la contre-passation le compte est toujours créditeur. La créance a été par définition payée et le banquier doit restituer l’effet
- après la contre-passation le compte est débiteur. Le banquier conserve la propriété de la créance puisque du fait de la clôture du compte l’effet de règlement a disparu. de ce point de vue il importe peu que le remettant soit in bonis ou non

Lorsqu’il reçoit des sommes des tiers obligés, le banquier doit les porter au crédit du compte si le titulaire est in bonis donc si le client est soumis à la p coll. les sommes des tiers non tenus par al solidarité cambiaire devront être déduites du montant de sa production. En revanche si le tiers est tenu par les liens du change le banquier pourra produire pour le montant total de sa créance et donc dans ce cas le banquier a un privilège sans texte

2. La période de liquidation

La clôture du cc arrête les opérations qui y sont relatives et s’ouvre une période de liquidation plus ou moins longue. il suffit d’envisager l’hypothèse des créances portées au différé et non encore passées au disponible à al clôture, or ce passage ne pourra se faire qu’à la réunion des qualités nécessaires. Pourtant ici le cc a cessé de fonctionner et par conséquent le mécanisme de fusion en pourra plus s’opérer.
Le but du passage au disponible constitue alors par un jeu d’écriture à dégager le solde définitif. On assistera alors à une compensation purement comptable qui ne vaudra pas paiement. Les créances vont conserver leur individualités et celles qui les garantissent subsistent. Le solde définitif ne sera connu que quand la dernière créance sera passée au disponible.

II : LE COMPTE DE DEPOT

Le cd suit pratiquement intégralement toutes les règles du droit commun des convention de compte. Pendant longtemps la règlementation du cd était en somnolence mais on a assisté à l’intrusion dans cette matière des techniques du droit de la consommation avec la multiplication des obligations d’information et le développement du formalisme
Le cd se présente de manière plus simple que le cc .Il enregistre toutes les opérations de caisse entre un banquier et son client qui modifient le dépôt initial opéré par le client.
Normalement le solde d’un cd doit toujours être créditeur même si les banques peuvent toujours consentir des découverts.
Pendant longtemps on a vu dans ce compte une technique purement comptable et on affirmait qu’il ne subissait pas l’effet extinctif et ne bénéficiait pas de l’indivisibilité. Mais comme en matière de cc toute remise par le titulaire sera transformée en article de compte. De même le solde provisoire du compte est disponible et les tiers peuvent le saisir
Il y a toutefois d’importantes différences avec le cc car le cd ne s’analyse pas en un mécanisme de règlement aussi n’est il pas nécessaire qu’il y ait de remise réciproque. Il ne se scinde pas en différé et disponible : seules peuvent entrer dans un cd les créances certaines, liquides, exigibles et fongibles

PARTIE 2 : LES OPERATIONS DE CREDIT

Actuellement le crédit est une nécessité pour tous les acteurs qui agissent dans la chaîne qui va de la production de biens et services à la consommation. Ici on se concentre sur les techniques de crédit utilisées par les entreprises commerciales. Pour ces entreprises le crédit permet de faire face à deux besoins : un besoin de trésorerie et un besoin d’investissement
Au plan des avantages, le crédit, au sens large, permet d’accélérer le phénomène de production et de consommation et donc d’augmenter l’activité économique. Mais même au plan économique il présente des inconvénients. on considère souvent que l’accroissement de richesses accroît la masse monétaire d’où de l’inflation ce qui explique que souvent les pouvoirs publics jouent sur les taux intérêt . il en résulte des conséquences parfois désastreuses pour les entreprises car certaines comptent sur un certain crédit à un certain taux et voient leurs prévisions déjouées. De plus le crédit a obligatoirement un coût qui répercuté par le producteur et donc le produit ou le service sera présenté au consommateur avec un prix supérieur. Enfin le dernier danger, de plus en plus marqué, est celui du surendettement qui conduit à des solutions désastreuses pour tous les acteurs de la chaîne économique ex : beaucoup d’entreprises vont être soumises à une p coll. pour avoir abusé du crédit qu’elles ne peuvent rembourser.Cependant le crédit n’est ni une bonne, ni une mauvaise chose. Il faut savoir quand et jusqu’à quel niveau y recourir

La définition du crédit est relativement simple si on se place sur le schéma classique du prêt de somme d’argent : un prêteur remet une somme à un emprunteur qui devra la restituer dans un certain délai.
C’est plus difficile quand on part du principe que les opérations de crédit ne sont pas obligatoirement fondées sur la technique du prêt ( ex : crédit bail). Le Cmf comprend un chapitre « Crédit » et son art L.313-1 dispose que « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition une autre personne ou prend dans intérêt de celle-ci un engagement par signature tel un aval, une garantie ou cautionnement » et dans son al é que «  toutes les opérations de location assorties une option d’achat doivent être considérées comme une opération de crédit »
Cette définition n’est pas claire aussi dit on qu’il y a dans une opération de crédit trois éléments :
- celui de la durée : il y a un décalage entre la fourniture du crédit et sa restitution qui peut être plus ou moins important. A ce titre on distingue crédit à court, moyen ou long terme.
- l’idée de confiance. le fournisseur de crédit doit avoir confiance dans la solvabilité future de l’utilisateur du crédit compte tenu du décalage entre la conclusion et le dénouement d el’opération. Cette idée, exacte, ne doit toutefois pas être poussée dans toutes ses conséquences car le crédit se couple quasi automatiquement avec des sûretés
- le risque : celui qui fournit du crédit prend toujours le risque de ne pas être remboursé au jour de l’échéance même s’il existe des sûretés. C’est pour ça que le risque d’impayé est intégré dans le coût du crédit ( ex : tech du scoring)

TITRE 1 : LES CREDITS AVEC MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

Dans la vie des affaires on voit que les commerçants sont pratiquement toujours obligés de consentir des crédits à leurs partenaires commerciaux. Ces délais de paiement sont à très court terme. Il en résulte un désavantage pour l’entreprise car elle ne va pas toucher immédiatement le montant de ce qui lui ait du alors que dans le même temps elle doit faire face à des dépenses d’où l’idée de s’adresser aux banques pour obtenir du crédit.
Ces entreprises possèdent un bien de nature à rassurer le banquier : la créance à terme sur leur partenaire d’où l’idée de transférerez au banquier cette créance commerciale et, en contrepartie celui-ci en avancera en quelque sorte le montant. D’où un intérêt certain pour les deux parties . cela permet à l’entreprise de remédier aux délais de paiement imposés par son partenaire. Quand au banquier, non seulement il pourra le plus souvent recourir contre l’entreprise emprunteuse mais en plus recouvrer la créance commerciale
Pendant longtemps ce procédé de mobilisation des créances commerciales a pris uniquement al forme de l’escompte avant l’apparition de nouvelles techniques de mobilisation principalement al cession de créances professionnelles et l’affacturage

CHAPITRE 1 L’ESCOMPTE

Classiquement on la définie comme l’opération par laquelle un client remet un effet de commerce à un banquier qui en paie le montant au remettant ou en crédite le compte sous déduction d’une somme qui représente le service rendu par le banquier et les intérêts qui restent à courir jusqu’à l’échéance.
Le mot d’escompte a un double sens car il vise ‘opération juridique et al rémunération du banquier
l’escompte porte principalement sur les ldc émises pour assurer le règlement d’une dette commerciale ou de prestation de service mais peut être faite sur tout effet de commerce
Pendant longtemps elle présentait un grand intérêt pour le banquier car les banques, comme toute entreprise commerciale, ont besoin de se refinancer et elle pouvaient pratiquer le réescompte auprès de la BDF. C’était intéressant car jusqu’à un certain montant les taux de la BDF étaient des taux préférentiels, contrepartie du pouvoir de la BDF sur les banques. Aujourd’hui ce réescompte par la BDF n’existe quasiment plus et les banques se refinancent sur le marché monétaire
L’escompte s’analyse véritablement comme une opération de crédit car une personne obtient immédiatement le paiement une ldc pourtant payable à terme. Le crédit ainsi obtenu est obligatoirement un crédit de trésorerie car les ldc ont en général des échéances relativement rapprochées. La définition de l’opération d’escompte est malgré tout trop sommaire qui ne permet pas de préciser ses caractères et son déroulement

I : LES CARACTERISTIQUES DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

A) NATURE JURIDIQUE DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

Elle a fait l’objet d’importantes controverses. La plupart des auteurs considèrent que l’escompte est un véritable contrat entre le banquier et son client et donc on ne peut réduire l’escompte à un simple endossement translatif d’une ldc. si on se place sur l’idée de contrat la difficulté tient alors à la qualification de ce contrat

1. L’escompte; contrat de prêt ou cession de titre ?

Un certain nombre d’auteurs et d’anciens arrêts l’avaient analysé comme un prêt garanti par la remise d’un effet de commerce. Le banquier remet une somme d’argent à son client directement ou via une inscription en compte. De son côté le client remettrait la ldc au banquier qui garantirait son remboursement à échéance et même de manière plus large pour certains auteurs car elle servirait aussi de moyen de remboursement. Il y aurait de la part du remettant une sorte de dation en paiement et donc on serait en présence d’une sorte d’aliénation fiduciaire
Cette qualification avait un avantage consistant à dire qu’à partir du moment où l’escompte avait la qualification de prêt elle devait se voir appliquer sa réglementation, notamment sur l’usure. Toutefois al loi de 1966 qui défini l ’usure a visé expressément l’escompte, et la loi du 1er Aout 2003 a supprimé l’usure pour certaines opérations consenties par des établissement ce crédit auprès de pm exerçant une activité professionnelle

La qualification de prêt ne peut toutefois pas être retenue car les banques créditent le compte de leur client uniquement sous réserve d’encaissement ce qui signifie que l’escompte s’analyse en une simple avance jusqu’au paiement de l’effet par le tiré. En outre dans l’esprit des parties le transfert de l’effet est définitif. Il constitue de plus l’élément essentiel de l’opération, or, dans l’analyse en tant que prêt le transfert de la ldc apparaît comme un accessoire. Ce rôle est d’ailleurs contredit par l’ordre des personnes tenues au paiement. En principe c’est le tiré qui doit payer or si on considère qu’il s’agit d’un accessoire le principe est toujours que doit payer en premier le débiteur principal, et , accessoirement, le garant
Pour cela d’autres auteurs ont avancé que les fonds étaient remis en contrepartie du transfert de propriété de l’effet de commerce : la remise des fonds constitue le paiement d’un prix au comptant : celui de la ldc. Pour ces auteurs, le contrat d’escompte se rapproche une cession de créance mais là encore l’analyse ne peut être retenue car le banquier ne crédite le compte du remettant que sous réserve d’encaissement ce qui montre qu’il n’a pas l’intention de devenir propriétaire des ldc. de plus sur le plan d la cession de titre cette cession, comme les cession de créance, est pratiquement toujours effectuée dans un but spéculatif qui n’existe pas ici car le banquier crédite le compte du client pour le montant de la ldc.

2. L’escompte; contrat sui généris

Cette idée a été développée par M. Rivelanche. L’originalité de l’opération d’escompte tiendrait au fait qu’elle se situerait à mi-chemin entre le prêt et l’achat de titre et donc il suffirait d’en décrire le contenu
A la base de l’opération se trouverait une structure analogue à celle de l’achat de titre au comptant aussi il y aurait échange de 2 valeurs en propriété. Le banquier acquiert un titre qui lui confère des droits contre un tiers mais à la différence d’un acheteur il ne veut pas réaliser une opération spéculative au sens juridique du terme.
En escomptant la ldc le banquier réalise une opération de crédit car il anticipe sur le paiement de l’effet et en avance immédiatement le montant contre al remise en propriété. Il est aussi certain que le banquier ne veut pas courir les risques d’une opération d’achat aussi le paiement du titre est garanti à la fois par le personnes tenues au paiement de la ldc et par le remettant. Cette solution résulte de la clause « sous réserve d’encaissement » qui apparaît comme une clause de la nature du contrat d’escompte dont elle souligne le caractère d’opération de crédit et démontre al volonté du banquier de rejeter l’aléa du non paiement sur le remettant
Cette théorie a un défaut car sous une forme descriptive elle ne débouche sur rien de vraiment original : elle aboutit à l’idée que l’escompte est un prêt consenti par le banquier garanti par une effet de commerce. Or cette théorie de correspond pas à la nature juridique de l’escompte.
On peut se demander s’il ne serait pas plus simple de voir dans l’escompte un endossement translatif d’un effet de commerce en faveur du banquier. Cet endossement permet une fourniture de crédit qui serait garantie par l’action cambiaire existant au profit du bénéficiaire. En effet le banquier deviendra porteur légitime d l’effet et pourra au jour d el’échéance agir contre tout ses signataires. L’avantage de cette théorie est que al seule référence à l’endossement suffit à déterminer les droits et obligations du banquier et de son client à l’égard des tiers ce qui justifie même la plupart des obligations réciproques entre les parties.
Toutefois un certain nombre d’objections ont été avancées . L’endossement ne serait que l’exécution partielle du contrat d’escompte qui conférait à l’opération sa spécificité et permettrait de la dissocier d’autres techniques. Surtout selon certains auteurs les droits et obligations des parties ne résulteraient pas uniquement de l’endossement mais aussi du rapport sous-jacent cad le contrat du rapport sous-jacent cad le contrat d’escompte

B) LA NATURE ECONOMIQUE DE L’ESCOMPTE

L’escompte a toujours eu une grande importance économique pour les crédits de trésorerie. Elle favorise le crédit tout en offrant au banquier une assez bonne sécurité juridique. Cette sécurité est liée au fait que le remboursement du crédit sera du non seulement par le remettant mais aussi par les autres signataires de la ldc. L’avantage pour le banquier est aussi qu’il pourra récupérer les sommes avancées en mobilisant les effets reçus.

1. Intérêt économique de l’escompte pour le remettant

Dans sa fonction traditionnelle l’escompte apporte une aide de trésorerie aux entreprises ( opération de crédit à court terme par excellence) Les entreprises reconstituent pas anticipation leur fond de roulement.
Mais l’escompte a eu aussi d’autres fonctions. Au lendemain de la 2° Guerre mondiale il n’était plus suffisant d’apporter une aide de trésorerie aux entreprises et les banques ont du financer le rééquipement du pays en faisant des prêt à moyen et long terme Le risque était important car si les banques se démunissaient trop elles ne pourraient plus prêter d’où l’idée de leur permettre de réescompter leur effets de commerce et la création d’organismes mobilisateurs comme la CEPME
Finalement on s’est aperçu que l’escompte pouvait ne pas se limiter au financement de crédit à court terme et donc pour les crédits à moyen et long terme on a augmenté grâce à elle la masse monétaire pouvant être utilisée pour le rééquipement du tissu industriel

2. Intérêt économique de l’escompte pour le banquier

L’escompte, outre sa sécurité offre une source de revenu pour les banques car elles se font rémunérer pour le service rendu. Cette rémunération comprend un intérêt et une commission
Intérêt est le loyer de l’argent prêté : ici on est en présence d’un taux conventionnel négocié par les parties et qui, en application des règles générales, doit être fixé par écrit. A défaut on passe au taux légal. Toutefois, intérêt va t’il être calculé sur le montant nominal de la ldc ou sur le montant effectivement versé ? On applique le taux au montant nominal de l’effet car c’est le capital prêté
Comment calculer ? Le principe est que l’on va voir quelle est la date de remise et quelle est al date de son échéance cependant il faut se souvenir que les banquier comptent avec une année civile de 360 jours et que très souvent l’escompte sera calculée sur un nombre minimum de jour selon que la ldc est ou non bancable ou suivant qu’elle est payable à Paris ou en province.

L’escompte donne également lieu à rémunération pour les services rendus par le banquier au client et notamment le fait que le client est débarrassé du traitement et du recouvrement de l’effet de commerce.
La principale rémunération est la commission d’endos qui est une commission proportionnelle au montant de la traite mais indépendante de la durée du crédit octroyé.
Ensuite il y a une commission fixe dite commission de traitement qui rémunère la banquier qui va présenter l’effet à l’endossement.
Il existe aussi d’autres commissions occasionnelles ex : commission d’acceptation, sur remise brûlante ...

Il est une variété intéressante d’escompte : l’escompte en compte. le remettant ignore s’il aura besoin du crédit octroyé mais il veut pouvoir en bénéficier immédiatement. Il paiera une commission faible s’il n’utilise pas le crédit et vice versa.
Pendant longtemps l’usure c’est appliquée en la matière et pourrait continuer à s’appliquer. Dans ce cas le mode de calcul de l’usure est fixé par l’art 3 du décret du 4 dec 1985
Lorsque l’escompte porte sur une ldc ce qui est fréquent, son emploi confère au banquier des garanties très fortes expliquant le succès de l’opération. On retrouve la rigueur de l’obligation cambiaire et al transmission de al provision. toutefois l’escompte a été victime de son succès et les banquiers ont obtenu une multitude de ldc les amenant a des manipulation de papier très importantes; les banques ont aussi remarqué que ce système fonctionnait de manière rigide et ne permettait pas toujours au banquier de graduer les garanties qu’il estime nécessaire en fonction des clients aussi les banques se sont tournées vers d’autres techniques.
Elles ont aussi utilisé deux possibilités : la première consistait à obtenir ou créer de nouvelles formes de mobilisation des créances commerciales ce qui a été fait dès 1967; d’autre part certains établissements de crédit ont utilisé la technique de l’affacturage
la seconde a été d’améliorer le système des ldc avec la techniques des ldc relevées papier

II : REALISATION DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

A) LA MISE EN PLACE DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

1. Les conditions de fond

L’escompte nécessite un échange de consentement en vertu duquel le banquier versera le montant de l’effet de commerce que lui endosse le client

a. L’échange de consentement
Le banquier n’est jamais tenu d’escompter toutes les ldc qui lui sont remises. Il peut, sauf abus, opérer une sélection. il peut aussi accepter d’escompter un effet de commerce dès que celui-ci est remis par son client. c’est souvent ce qui se passe dans une relation contractuelle suivie entre les parties
le contrat d’escompte se conclue lors de la remise et sera exécuté sur le champs ( le banquier va immédiatement créditer le montant de la ldc que le client va lui endosser) La date de l’opération est alors facilement déterminable c’est celle de al remise de l’effet au banquier.
Parfois pour les ldc d’un montant élevé le banquier va différer son acceptation et prendra la ldc « en vue de l’escompte » la conclusion du contrat sera alors retardée.En général l’effet sera remis au banquier endossé mais dans ce cas l’endossement ne transfert pas al propriété car le banquier a différé son accord. Le transfert de propriété et l’échange de consentement opéreront qu’à l’acceptation du banquier.
L’acceptation du banquier se matérialise par la remise au remettant d’un bordereau d’escompte décrivant la ldc et les conditions de l’opération. sur ce bordereau figure pratiquement toujours les lettres SBF : Sauf Bonne Fin et une clause de dispense de protêt ou de non responsabilité en cas de protêt tardif. L’acceptation du banquier est aussi établie par l’inscription en compte du montant de l’effet. Cette acceptation peut toutefois être antérieure à cette inscription et dans ce cas; l’inscription est la régularisation comptable d’une opération antérieure

b. Le consentement en vue de l’escompte
il permet de distinguer cette technique opérations voisines. Les opérations de remise à l’encaissement, en paiement ou d’achat d’effet de commerce se présentent souvent sous une apparence identique à l’escompte En effet dans toutes ces opérations le banquier reçoit un effet de commerce et va créditer en contrepartie le compte de son client. Mais malgré cette apparence ces techniques diffèrent soit car l’effet n’est pas remis en propriété, soit car les parties n’ont pas entendu effectuer une opération de crédit.
Il arrive souvent qu’un banquier avance le montant du titre qui lui est remis à l’encaissement, Dans cette hypothèse il est un simple mandataire chargé du recouvrement du titre cad qu’en cas de non paiement il n’aura pas de recours cambiaire mais contre son client un recours de droit commun au titre de l’avance effectuée.
dans l’achat d’effet de commerce le banquier acquiert le titre et, en contrepartie en doit le prix. l’opération se rapproche là encore de l’escompte et des auteurs ont fait le rapprochement escompte/cession de titre. Toutefois il y a entre ces opérations une différence car l’achat de titre n’est pas une opération de crédit. Quand il n’est pas payé du montant de l’effet, en présence d’escompte le banquier pourra recourir contre son client, si c’est une opération d’achat alors le banquier ne pourra pas agir contre son vendeur. En effet, en application des règles de la cession de créance le cédant est garant de l’existence de la créance mais pas de la solvabilité du débiteur cédé
Enfin, lorsque le client se trouve dans une situation financière difficile, le banquier exige parfois que son client lui remette tous les effets de commerce en sa possession en paiement de al position débitrice du compte. L’opération a en apparence le caractère de l’escompte mais il existe entre ces deux techniques une grande différence. Dans l’escompte, la banquier consent à son client un crédit alors qu’ici le banquier n’ayant plus confiance en son client il lui demande des effets en vue de rembourser le crédit déjà octroyé

2. Les conditions de forme

a. Le transfert du titre au banquier
Le remettant à l’obligation de transférer la propriété du titre escompté au banquier escompteur d’où une obligation de délivrance et une obligation de remise matérielle du titre.
Comme on est en présence d’effets de commerce , le transfert de propriété se fera par des procédés cambiaires. Le banquier peut être désigné en qualité de bénéficiaire de la ldc : le tireur mobilise sa créance sur le tiré en émettant une ldc au bénéfice du banquier. Dans ce cas, le nom du banquier doit figurer sur l’effet en tant que bénéficiaire
Parfois le tiré présente l’opération d’escompte sous un jour plus trompeur au fournisseur. En contrepartie d’un paiement comptant le fournisseur tire une traite sur l’acquéreur, al remet au tiré qui l’accepte. Il la fait escompter par une banque et c’est le tiré qui va conserver le montant de l’escompte. Tout se passe bien si à l’échéance le banquier s’adresse au tiré accepteur qui rembourse le montant de l’escompte Cela revient à permettre au tiré d’avoir l’argent pour payer comptant Il faut aussi supposer qu’à échéance le banquier ne soit pas payé par le tiré accepteur. Dans ce cas en application du droit cambiaire il va s’adresser au tireur.
Comment analyser cette opération ? Pour certain c’est une escompte au profit du tireur avec mandat donné au tiré mais il y a la une différence de philosophie avec l’opération. La C.cass la requalifié en un cautionnement donné sous forme cambiaire que le fournisseur accorde à l’acquéreur afin que celui-ci puisse payer comptant.
on doit aussi citer l’hypothèse de l’escompte des traites proformat. Il s’agit de l’escompte une ldc non acceptée dans l’attente de l’envoi par le tiré d’une traite acceptée, d’un billet à ordre, d’un chèque ou virement. Cela vise à accélérer al mobilisation des créances commerciales dans le cas où l’attitude d’un débiteur ne permet pas de réaliser un escompte traditionnel Il arrive parfois qu’un acheteur ne veuille pas accepter une ldc sans avoir au préalable vérifié la marchandise. Comme cela peut être long l’acheteur peut exiger d’avoir l’initiative de la constitution de al ldc qu’il enverra ensuite à son créancier. La trésorerie du vendeur peut ne pas pouvoir supporter cette attente d’où la possibilité de mobiliser immédiatement sa créance commerciale née de l’expédition des marchandises et dans ce cas le vendeur va demander à son banquier d’escompter un ldc non acceptée qui sera remplacée par al traite acceptée lorsque l’acquéreur aura finit sa vérification
Cette modalité d’escompte présente des dangers pour le banquier car la garantie repose uniquement sur la créance de provision transmise avec la traite proformat ce qui veut dire pratiquement que si le banquier est prudent il devra vérifier que cette traite appartient bien à de marchandises déjà fabriquées et expédiées et non juste commandées.

b. La remise du montant de l’effet au client
A partir du moment où il y a eu endossement translatif au profit du banquier et remise de l’effet au banquier celui-ci est obliger de verser immédiatement le montant nominal de l’effet à son client De ce montant il peut déduire sa rémunération.
Cette remise peut prendre deux formes :
- remise d’une somme d’argent directement à son client c’est l’escompte par caisse
- crédite le compte du client du montant de l’effet. Cette inscription n compte vaut paiement
En principe le remise de fond est simultanée au transfert de l’effet mais les parties peuvent différer la remise des fond à une date ultérieure ou la subordonner à al réalisation d’un événement précis. ce type de convention concerne principalement la mobilisation des créances des entreprises de construction sur les maîtres de l’ouvrage. Intérêt que percevra le banquier sera moindre car calculé à compter du moment où il aura versé les fonds.

B) LES CONSEQUENCES DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

Le banquier escompteur va recevoir par endossement translatif une ldc. Il en devient propriétaire et peut donc utiliser l’effet qui lui à été remis. Plusieurs possibilité s’offrent alors à lui
- réescompter l’effet : à partir du moment où il est devenu propriétaire il peut soit rester dans une situation d’attente mais il ne se refinance pas et ne peut prêter à nouveau d’où l’idée très fréquente jusqu’à il y a 25 ans de réescompter . Ce réescompte se faisait soit auprès de la BDF qui pratiquait des taux préférentiels, soit, désormais sur le marché monétaire. Cette opération se présente comme l’opération d’escompte initiale mais elle oblige à remettre les titres un par un d’où l’apparition de techniques plus moderne comme le billet à ordre ( création d’un billet à ordre qui représente l’ensemble des ldc qu’ils détiennent par ex. pour une échéance donnée, billet qui sera remis à l’organisme mobilisateur)
- la présentation à l’acceptation : à partir du moment où il est devenu porteur de la ldc le banquier peut présenter la traite à l’acceptation du tiré. Exceptionnellement cette présentation est obligatoire : il en est ainsi pour toutes les traites à un certain délai de vue ou en cas d’instruction formelle du client. Si le banquier ne respecte pas ces instructions, elle sera déchue de ses recours cambiaires. Dans certaines hypothèses en revanche cette présentation sera impossible notamment pour les ldc payable à vue et stipulées non acceptables. Toutefois, cette pratique est rare car le procédure d’acceptation est très formaliste et beaucoup de tiré la refusent automatiquement, surtout les banquiers sont conscient qu’ils ne doivent pas altérer les rapports contractuels entre le tireur et ses clients.
- Comme tout porteur de ldc il peut parfois exercer des recours avant paiement. dans plusieurs hypothèses le C.com permet au porteur d’une ldc d’agir par anticipation notamment en cas de refus d’acceptation, en cas de p.coll ou de saisie infructueuse contre le tiré, en cas de règlement judiciaire du tireur d’une ldc stipulée non acceptable

Il existe aussi 2 possibilités pour le banquier escompteur qui ont une caractéristique commune consistant à retarder le dénouement de l’opération d’escompte
- La prorogation d’échéance : il arrive parfois qu’un tiré ait des difficultés de trésorerie passagères et demande au banquier des délais de paiement . Le banquier a alors 2 possibilités :
- il refuse et présente la ldc à la date initialement fixée mais a priori le tiré ne peut pas payer et cela risque de détériorer les relations commerciales du tireur et du tiré
- il accorde le délai mais si le banquier ne présente pas la ldc au jour prévu pour l’échéance il va devenir porteur négligent et perdra ses recours cambiaires contre les autres signataires de l’effet. Toutefois cet inconvénient n’est pas aussi grave car les ldc ne circulent pratiquement plus et le banquier va le plus souvent se solliciter l’accord du tireur. Si le tireur est d’accord le porteur ne devient pas négligent

- Le renouvellement des effets de commerce : plutôt que de passer par la prorogation d’échéance, le banquier peut établir un nouvel effet de commerce. Le banquier n’est jamais tenu de procéder à ce renouvellement sauf engagement de sa part. L’avantage est financièrement plus important pour le banquier car avec la prorogation il pouvait seulement demander des intérêts supplémentaires pour le délai accordé au tiré alors qu’en créant un effet il pourra en plus des intérêts demander le paiement de nouvelles commissions. Le principe est que le nouvel effet est distinct de l’ancien, c’est un titre nouveau aussi en réalité le renouvellement n’est pratiquement possible qu’en l’absence de titre ayant beaucoup circulé ou muni de garantie. S’il a beaucoup circulé, la solidarité cambiaire donne une garantie très forte et il n’est pas certains que les signataires soient d’accord pour signer le nouvel effet; et si elle est munie de sûreté, puisqu’il y a disparition de l’obligation garantie il y aura extinction des sûretés. Si le renouvellement est effectué on est en présence d’une nouvelle opération d’escompte qui prendra fin à l’échéance fixée sur la nouvelle ldc.

C) LE DENOUEMENT DE L’OPERATION D’ESCOMPTE

En réalité les conséquences les plus importantes de l’escompte se produisent lors de son dénouement. Dans le plus grand nombre de cas elle finira par le remboursement du banquier par le tiré mais la question du dénouement de l’escompte se présente différemment selon qu’il existe ou non un compte-courant

1. Le dénouement en l’absence de compte-courant

Le banquier escompteur, porteur de al ldc, va la présenter en paiement auprès du tiré. Dans la majorité des cas ce tiré va payer et l’opération sera finie mais il faut envisager le cas où le tiré de paie pas à l ’échéance. Dans ce cas le banquier aura deux série de recours

a. Les actions de nature cambiaire
Le porteur d’une ldc impayée peut agir contre tous les autres signataires de la ldc et il va aussi bénéficier de l’action en provision existant contre le tiré.

b. Les actions fondées sur le contrat d’escompte
Il s’agit d’une action de droit commun en paiement du titre uniquement dirigée contre le remettant. On applique le principe de la relativité des conventions
On est en présence d’un contrat entre le banquier et le remettant qui ne concerne pas les tiers dont les autres signataires de la ldc. Ce recours présente un intérêt certain dans l’hypothèse où les recours cambiaires ne peuvent plus être exercés.
Ce recours est de la nature même du contrat d’escompte. a partir du moment où il y a opération de crédit, il est normal que le porteur soit remboursé à échéance et de ce point de vue le banquier bénéficiera de toutes les actions de droit commun, cad qu’il pourra à défaut de paiement spontané utiliser toutes les voies ouvertes par le droit des voies d’exécution même si, le plus souvent, si le client ne rembourse pas c’est qu’il en le peut pas et est en cessation de paiement

2. Le dénouement en cas de compte courant

Dans la majorité des cas le banquier et son client sont en relation d’affaire suivies et donc ont conclu une convention de cc. Lors de l’opération d’escompte le montant de l’effet a été porté au crédit du compte du remettant. Si l’effet est impayé au jour de l’échéance, le banquier escompteur a une solution plus simple que de poursuivre les signataires de la ldc qui consiste à faire sur le cc une écriture en sens inverse : c’est al contre-passation
cette notion juridique a fait l’objet une importante controverse. La C.cass est venue dire qu’elle exprimait un droit au remboursement de la créance du banquier, mais malgré tout cette explication n’a pas été jugée satisfaisante. Si on admet que c’est un simple droit au remboursement on doit analyser l’escompte comme un prêt or, cette analyse juridique est impossible. Aujourd’hui on indique plutôt que la contre-passation apparaît comme l’expression de la créance cambiaire du banquier. On doit en déduire qu’on ne peut la considérer comme l’annulation comptable de l’écriture opérée précédemment.
pour bien comprendre le mécanisme de la contre-passation il ne faut pas oublier que le banquier est porteur de l’effet : il exerce son recours cambiaire contre celui qui est le plus souvent le tireur de la ldc.


CHAPITRE 2 : LA MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

Pendant longtemps il n’existait pas de procédé spécifique pour mobiliser les créances commerciales. Par conséquent, seule l’escompte pouvait jouer ce rôle. en effet le droit français fait de al cession de créance un acte particulièrement formaliste. Pour que la cession soit opposable au débiteur cédé le doit lui être notifiée par acte authentique ou il doit l’accepter par acte authentique. pour des entreprises qui voulaient céder leurs créances commerciales, c’est irréaliste et l’information prévue par l’art 1690 C.civ est trop lourde en matière commerciale
La seule façon de transmettre était de recourir au procédé cambiaire mais l’escompte a été victime de son succès. on a là une technique qui nécessite un lourd traitement papier et ne permet pas toujours obligatoirement aux entreprises de mobiliser toutes leurs créances commerciales. or , depuis quelques années les besoins en trésorerie des entreprises ont grossit.
Cette mobilisation des créances commerciales c’est faite en deux temps : une ordonnance du 28 sept. 1967 qui a crée la facture protestable mais dont le succès a été nul et le système a été partiellement abrogé par la loi Dailly du 2 jan 1981 qui figure au Cmf et a crée un nouveau mode de cession des créances professionnelles.

I : LE CREDIT DE MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

Le cmcc est né de l’ordonnance du 28 sept. 1967 et de deux reproches fait à l’escompte. le premier reproche a été de dire que l’escompte st parfois inutilement trop parfaite car une partie seulement des possibilités offertes par le droit cambiaire seraient utilisées. Le deuxième reproche est que c’est un mécanisme trop rigide car le banquier ne peut pas moduler ses garanties en fonction des qualités de son client C’est de tout cela qu’est né le cmcc
L’idée de départ est que l’on prend comme assise juridique toutes les créances commerciales dont est titulaire une entreprise mais ces créances ne sont pas nécessairement transmises en garantie au banquier. En effet il existait en 1967 2 catégories de cmcc : le cmcc non garanti, qui a été maintenu et le cmcc garanti supprimé par al loi de 1981. Destiné à supplanter l’escompte, le cmcc n’a pas eu le succès voulu

A) LES CONVENTIONS PREALABLES AU CREDIT DE MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

Le client commerçant qui désirerai bénéficier de cette technique doit s’engager à ne plus recourir à l’escompte. Cette renonciation est souscrite lors de la déclaration d’option que le banquier lui remet et qu’il doit signer.
La raison de cette option part de l’idée que le cmcc et l’escompte ont une même assise juridique constituée par la créance commerciale aussi a t’on voulu éviter que les même créances puissent servir d’assise à deux opérations de mobilisation
Cette déclaration d’option est transmise à la BDF qui doit contrôler le respect de son engagement par le client. la banque sollicitée ne peut donner son accord que sous réserve de l’engagement de la BDF
L’accord du banquier constitue une ouverture de crédit et donc les modalités des opérations à intervenir, les plafond de crédit.... seront déterminés par l’accord des parties
La banque se réserve toujours le droit d’exiger que les créances commerciales servant d’assise au crédit lui soient transmises en garantie.
La déclaration d’option en faveur du cmcc est toujours une déclaration provisoire en ce que le client peut à tout moment y renoncer de même que le banquier

B) LES OPERATIONS DE CREDIT DE MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

Le client va regrouper en fonctions de leurs échéances voisines les créances commerciale sont il est titulaire à l’égard des tiers. il souscrit pour le montant total des créances regroupées un billet à ordre de sa banque qu’il va remettre au banquier. en contrepartie le banquier va créditer le compte de son client du montant de ce billet déduction faite des commissions et agios
Ainsi présentée, l’opération donne le sentiment d’être une variété d’escompte car on utilise un effet de commerce remis à un banquier. En fait c’est une avance mobilisée. Le billet à ordre ne représente que l’avance consentie par une banque à son client et les créances commerciales servent d’assise au crédit même si elles ne sont pas transmises au banquier.
Ce billet de mobilisation est un billet causé. il porte mention des différentes créances qui servent d’assise économique à l’avance. Ce billet ne peut regrouper que des créances nées au cours des 10 jours minimum et ne peut comporter que des créances dont la date d’échéance est éloignée de plus de 10 jours
C’est un billet à échéance très courte car sa durée maximum ne peut dépasser 90 jours. c’est un billet à ordre qu’il est possible de réescompter.
On pensait que l’avantage du système tenait au fait que le coût du cmcc est moins élevée car par cette technique le banquier ne détient qu’un seul titre alors que dans l’escompte il détenait une multitude de ldc. L’autre avantage qui fait baisser le coût de l’opération est qu’il n’y a qu’un seul débiteur : le client de la banquecréateur du billet à ordre ( dans la ldc le banquier peut s’exposer à engager des frais pour recourir contre les signataires)
A l’échéance, le client qui est demeuré titulaire des créances commerciales va recouvrer ces différentes créances sur tous ses débiteurs et les sommes ainsi encaissées lui permettent de payer le billet de mobilisation transmis au banquier ce qui revient à dire qu’il lui rembourse l’avance faite par le banquier
En cas de défaillance de ce client, le banquier bénéficie de 2 recours : un recours de nature cambiaire fondé sur l’existence du billet à ordre et un recours de droit commun fondé sur l’avance.

II : LE BORDEREAUX DE CESSION DES CREANCES COMMERCIALES

La loi Dailly du 2 jan. 1981 s’est inspirée du procédé de refinancement des banques crée par l’ordonnance du 28 sept 1967 qui permet au banquier de céder dans des formes très simplifiées leurs créances. On est donc parti de ce procédé pour l’appliquer aux différentes créances commerciales que les commerçants ont sur leur client.
le but de cette loi est de permettre aux entreprises de transmettre et nantir dans des formes simples et opposables aux tiers des créances qui ne sont pas incorporées dans un titre.
Par rapport au droit commun du nantissement et de la cession l’avantage est important car on va avoir des formes simplifiées opposables au débiteur nanti ou cédé
Toutefois, après 1981 le projet imparfait n’a pas pris et é été modifié par al loi du 24 jan. 1984 et depuis cette époque la cession de créances par bordereau Dailly concurrence fortement l’escompte.
La loi Dailly a été codifiée et figure aux art L.313-23 et svts Cmf. Cette loi va permettre la création d’un bordereau où, entre autres mentions, seront individualisées l’ensemble de créances cédées ou données en nantissement à l’établissement de crédit bénéficiaire. Il facilite les rapports des établissement de crédit avec leurs clients en créant une forme simplifiée de cession et nantissement des créances professionnelles

A) L’UTILISATION DU BORDEREAU POUR LA TRANSMISSION DES CREANCES

Le bordereau Dailly doit obligatoirement être intitulé soit acte de cession de créances pro; soit acte de nantissement des créances professionnelles.En pratique on recoure beaucoup à la cession et peu au nantissement car al cession confère au banquier une garanti fondée sur la propriété.
Il faut aussi relever que lorsque on est en présence d’une cession de créance pro. on va exclure le jeu de l’art 1690 C.civ et, pour le nantissement, le jeu de l’art 2075 C.civ
Malgré tout, il est évident que le débiteur devra être averti de l’opération car sinon, par définition, il ne pourra en connaître l’existence et donc il paiera valablement et de manière libératoire le créancier.

La loi Dailly constitue par conséquent une dérogation par rapport aux techniques classiques de la cession et du nantissement et(, par conséquent, il faut déterminer son champs d’application :
- Quand aux personnes : En vertu de l’art L.313-23 Cmf, le cédant doit être une pm de droit privé ou public ou une pp. dans l’exercice de son activité professionnelle. Ce procédé n’est donc pas limité aux seuls commerçants.
Le cessionnaire de son côté doit avoir la qualité d’établissement de crédit au sens du Cmf. A contrario, lorsque le cessionnaire n’a pas cette qualité on doit retourner aux procédés classiques de la créance et du nantissement
Le débiteur cédé doit remplir certaines conditions. il peut être soit une pm de droit privé ou public, soit une pp. dan l’exercice de son activité professionnelle et donc le commerçant ou l’artisan ne pourra utiliser ce procédé pour céder ses créances contre les consommateurs.
- Quand aux créances cédées : En principe toutes les créances détenues sur un tiers peuvent faire l’objet une cession ou d’un nantissement cad qu’il ne s’agit pas uniquement des créances contractuelles. Mais à part les créances qu’une pm pourrait avoir sur une autre pm ces créances doivent avoir un caractère professionnel qui joue aussi bien du côté de la pp. créancière que de la pp. débitrice. Selon l’art L.313-23 Cmf « peuvent être cédées ou données en nantissement les créances liquides et exigibles, même à terme; peuvent également être cédées ou données en nantissement les créances résultant d’un acte déjà intervenu ou à intervenir mais dont le montant ou l’exigibilité n’est pas encore déterminable » Il suffit donc que la créance soit seulement identifiable. En effet le Cmf prévoit que doivent figurer dans le bordereau la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation. La créance ne pourra âtre cédée ou nantie que si elle est disponible dans le patrimoine du cédant. Le cessionnaire ne peut pas acquérir une créance dont le cédant n’avait pas le droit de disposer ( ex : art 13-1 Loi du 31 dec 1975 sur la sous-traitance)

1. Les conditions de la cession et du nantissement par bordereau
a. Conditions de fond
* La signature
Le bordereau doit être signé par le cédant ou le constituant du gage. On va retrouver ici le problème de savoir si cette signature doit être manuscrite. Dans le silence du texte on en avait déduit qu’elle devait avoir un caractère manuscrit, ce qui a été supprimé par la loi du 31 dec. 1993
L’autre difficulté est que le principe en la matière est que le débiteur cédé n’a pas à signer le bordereau car il n’a pas à donner son consentement à la cession mais en matière de loi Dailly il existe un mécanisme tiré du droit de la ldc : l’acceptation ( art L.313-29 Cmf pose la possibilité pour le débiteur de signer un acte d’acceptation de al cession ou du nanti) Cette acceptation peut être donnée pour un ou plusieurs bordereau et comme en matière de ldc elle va entraîner une inopposabilité des exceptions. Le débiteur cédé ne pourra opposer à l’établissement de crédit les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant. Là encore le principe était celui de al signature manuscrite mais un arrêt du 9 dec1997 ch.com a donné une solution qui apparaît comme le prélude de la réforme du droit de la preuve en admettant la preuve par support électronique. L’écrit au sens de l’art 6 de al loi de 1981 peut être établit et conservé par tout support si l’intégrité et l’imputabilité de son contenu ne sont pas contestés
Si on revient sur l’inopposabilité des exceptions celle-ci va être conçue exactement de la même manière qu’en matière de ldc car elle ne jouera pas si l’établissement de crédit a agit sciemment au détriment du débiteur en acceptant ou nantissant la créance. On peut donc appliquer al jurisprudence Worms de 1956 à cette hypothèse

* Les autres mentions
Le particularisme de la cession des créances pro tient au fait que cette cession ou nantissement sont constatées par un titre : le bordereau qui comporte les mentions obligatoires de l’art L. 313-23 Cmf
La première est celle de cession ou nantissement de créance professionnelle car à partir du moment où le législateur a prévu al possibilité de faire 2 types d’actes il faut savoir expressément dans quelle opération on se trouve
La seconde est d’indiquer que l’opération est soumise aux art L.313-23 et svts Cmf car on se trouve dans des techniques dérogatoires au droit commun
La troisième est celle de la dénomination de l’établissement de crédit bénéficiaire car comme seul un établissement de crédit peut être bénéficiaire il est normal de pouvoir l’identifier
La quatrième consiste dans l’identification ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement. il est aussi possible de fournir simplement les éléments susceptibles d’effectué cette désignation ou cette individualisation avec notamment l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant de la créance ou de son évaluation. Là encore cette formalité apparaît fondée : il est normal que le cessionnaire ou le bénéficiaire du nantissement connaisse la consistance des créances qui lui sont transférées et le nom du débiteur qui devra être informé de l’existence de la cession ou du nantissement et qu’en cas de cession il devra payer le montant de cette créances
L’art L.313-23 Cmf prévoit aussi une possibilité de traitement informatique des créances cédées on nanties lorsque le client remet au banquier en même temps que le bordereau un support informatique portant identification des créances. Dans cette hypothèse le bordereau peut se borner à indiquer le montant total des créances sans procéder à une énumération globale ce qui pose un problème en cas de litige pour savoir si une créance est inclue dans l’opération. Le principe st qu’en cas de contestation il appartient au cessionnaire de prouver par tout moyen que al créance était englobée dans l’opération.
Selon l’art L.313-24 al 2 Cmf la date doit être apposée par le cessionnaire sur le bordereau et cette question de date est fondamentale. selon cette disposition al cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à compter de cette date. Toutefois on doit avoir un procédé de datation faible et que ce procédé ne doit pas alourdir trop le formalisme du bordereau Dailly. Pour cette raison l’art L.313-26 Cmf dispose que la date portée sur le bordereau est réputée exacte mais en cas de contestation il appartiendra au cessionnaire d’en démontrer l’exactitude par tout moyen.

Quelle est la sanction pour le cas où le formalisme n’a pas été respecté ? on retrouve la règle consistant à dire que le titre ne vaut pas cession ou nantissement de créance pro. mais cela ne veut pas forcement dire que cette cession ou ce nantissement sont dépourvus de valeur juridique. on pourrait avoir une valeur juridique réduite en ce que al cession ou le nantissement pourrait ne valoir qu’entre les parties mais serait inopposable aux tiers dont le débiteur

b. Conditions de forme
La cession ou le nantissement résulte de la simple remise du bordereau sans qu’il soit nécessaire, du moins en théorie, d’effectuer une quelconque formalité à l’égard du ou des débiteurs cédés ou nantis et c’est le cas dans la majorité des hypothèses
Très souvent, du moins quand le banquier a confiance il va donner mandat à son client de recouvrer en son lieu et place le montant des créances. A la limite le débiteur en sera même pas informé de la cession de créance. le paiement entre les mains du cédant sera valable et( libératoire
Hormis cette hypothèse, le principe demeure que pour pouvoir produire une efficacité complète la cession doit être notifiée au débiteur le but étant d’empêcher le débiteur d payer entre des mains autres que celles du cessionnaire. Les règles de cette notification varient selon que l’on est en présence d’un marché public ou privé.
- Dans les marchés privés, il est prévu que l’établissement de crédit cessionnaire ou bénéficiaire peut à tout moment interdire au débiteur de payer entre les mains du cédant. le décret du 9 sep 1981 est venu préciser que cette notification peut être faite par tout moyen.Cependant le même texte comprend en annexe les mentions à introduire dans la notification dont l’identification des créances. A compter de cette notification le débiteur ne pourra plus valablement se libérer qu’entre les mains de l’établissement de crédit indiqué.La forme de cette notification est laissée à l’appréciation de l’établissement de crédit mais là encore les règles de preuve sont strictes pour lui : la preuve de la connaissance de al notification par le débiteur lui incombe et il doit al rapporter selon les modes de preuve applicables au débiteur. Ici en fait al simplification vient de ce que l’on a pas à utiliser un acte authentique
- Dans les marchés publics : la notification est soumise à des règles propres : la sécurité du système repose sur la remise de l’exemplaire unique du marché. il est prévu que l’autorité administrative qui va traiter avec un entrepreneur doit lui remettre la copie certifiée conforme de l’original du marché en précisant que cette pièce est délivrée en un exemplaire unique en vue de al notification éventuelle une cession ou d’un nantissement de créance. La notification sera alors adressée au comptable public désigné dans le marché par recommandé avec AR ou tout procédé permettant de donner date certaine à cette notification. La notification devra reprendre les mentions obligatoires du bordereau et à partir de là le cessionnaire encaissera seul le montant de al créance et devra en rendre compte au cédant

2. Les effets de la cession ou du nantissement par bordereau
a. Les droits du cessionnaire sur la créance transmise
Malgré l’originalité de la forme de la cession les rapports entre les parties à l’opération sont ceux d’une créance de droit commun. Le principe est que la cession prend effet à al date figurant sur le bordereau : à partir de cette date le cédant ne peut plus sans accord du cessionnaire modifier l’étendue des droits attachés aux créances représentées par le bordereau. Il ne peut plus consentir de remise de dette ni accorder des propagation échéance au débiteur
La transmission de la créance du cédant au cessionnaire peut se faire de 2 manières différentes, via la cession ou via le nantissement mais dans ces 2 cas le droit conféré au banquier sera toujours le même. Il s’agit d’un droit de propriété en ce que le banquier va devenir propriétaire de la créance transmise.
Cette solution est prévue même en cas de nantissement par l’art L.313-23 Cmf Ici on est en présence une hypothèse où un droit de nantissement va conférer la propriété de al chose au créancier or c’est une hypothèse exceptionnelle en droit des sûretés réelles. En effet dans ce droit quand il y a dépossession du constituant de la sûreté on va transmettre au créancier au mieux la possession du droit grevé
En cas de cession de créance pro. le banquier va effectuer une opération de même nature que quand il escompte des effets de commerce : il avance le montant des créances dont il devient propriétaire et, au jour d el’échéance, il en recouvrera le montant.
En cas de nantissement la propriété des créances va servir de garantie au crédit octroyé par le banquier

Pour être véritablement efficace, le droit du cessionnaire sur la créance doit être opposable aux tiers et particulièrement au débiteur. L’art L.313-27 Cmf dispose que la cession prend effet entre les parties et devient opposable à la date portée sur le bordereau cad qu’à cette datte le débiteur a changé de créancier : il s(agit désormais du banquier mobilisateur. Ca changement lui est opposable, même à son insu d’où diverses conséquences
La première est que ce débiteur ne peut plus valablement se libérer entre les mains de son créancier originaire
La deuxième est que si ce débiteur obtient une remise de dette ou un report d’échéance après la date figurant sur le bordereau il ne pourra plus s’en prévaloir
La troisième est que les reports échéance et remises de dette ne peuvent plus émaner que du cessionnaire
La quatrième est que pour effectuer un paiement libératoire il devra régler le banquier mobilisateur

Il faut aussi tenir compte de hypothèse où le débiteur aurait émis une acceptation dans les formes légales : le Cmf prévoit une inopposabilité des exceptions similaire à celle existante n matière de ldc. En l’absence d’acceptation, le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant.
C’est d’abord al possibilité d’opposer la compensation : cette règle qui se retrouve dan le droit commun de al cession de créance est prévue à l’art 1295 al 2 C.civ. Le débiteur cédé qui n’a pas accepté la cession peut opposer la compensation quand sa créance contre le cédant a été acquise avec les qualités requises pour que fonctionne la compensation avant al notification de l’opération. Cette solution du droit commun est reprise par l’art L.313-28 Cmf. la compensation s’analyse en un double paiement simplifié. Si elle est intervenue avant al notification, le débiteur a payé son créancier or ce paiement était valable car il n’avait pas été informé de la cession .
Les effets sont plus radicaux dans la compensation de créances connexes : la compensation peut fonctionner même si les créances ne sont pas toutes liquides et exigibles lors de la cession. Ici la connexité rend opposable l’exception de compensation quelle que soit la date de la notification.

Un autre problème se pose lorsque le débiteur cédé avant réception de la notification a accepté une ldc tire sur lui par le cédant pour le règlement de la même créance, ldc présentée par un porteur autre que le banquier cessionnaire. Dans ce cas, à partir du moment où al traite est présentée par un tiers de bf le tiré accepteur a donné une acceptation régulière suivant les instruction du tireur. Dans ce cas, l’engagement du tiré accepteur n’est pas altéré par la notification ultérieure. Il doit payer le porteur et refuser de payer le cessionnaire

La dernière difficulté concerne hypothèse où le cédant serait soumis à une p.coll La cession de créance par bordereau Dailly intervenue avant le jugement d’o. est en principe opposable à l’administrateur qui, dès lors, ne peut pas prétendre recouvrer la créance cédée ou conserver les fonds encaissés. Cette règle est importante car elle renforce la situation des banquiers qui consentent des crédits aux entreprises d’où le succès de cette technique.
La jurisprudence a aussi indiqué que al nullité de al période suspecte de l’art L.610-107 6° C.com n’est pas encourue en cas de cession de créance pro consentie à titre de garantie depuis al date de C.P. pour des dettes antérieurement garanties. Sur ce point la solution diffère de celle existant pour le nantissement qui tombe sous le coup de cette période suspecte en cas de garantie une dette antérieure.
En tout état de cause, la cession ou le nantissement pourrait tomber sous le coup de al nullité facultative de l.610-107 C.com. Ce serait le cas où le banquier cessionnaire avait connaissance de l’état de C.P. du cédant.
La cession de créances pro. consentie après le jugement d’o. est également opposable en principe à l’administrateur. Pendant la po le débiteur n’est pas en principe dessaisi et donc a toujours la possibilité pour les besoins de la continuation de son activité de procéder à des cessions de créances pro. La situation du banquier est alors particulièrement intéressante car il va bénéficier du privilège de la procédure

b. Les concours du cessionnaire et d’un tiers invoquant un droit sur les créances cédées
* le conflit banquier cessionnaire / créancier saisissant du cédant
Le conflit peut naître une saisie a été effectuée entre les mains du débiteur cédé. ici le banquier cessionnaire et le créancier prétendent pouvoir encaisser la créance.
Il se résout alors par une comparaison de date : A la date apposée sur le bordereau la créance qui figurait dans le patrimoine du cédant est transférée dans celui du cessionnaire. soit al saisie a été effectuée avant et cette créance figurait toujours dans le patrimoine du cédant où le saisissant pouvait la saisir; soit la saisie a été effectuée après et on ne peut saisir ce qui n’est pas dans le patrimoine du débiteur.

L’hypothèse de cette saisie doit être distinguée de celle pratiquée sur les éléments d’actifs du cédant parmi lesquels peuvent se trouver les fonds provenant de l’encaissement effectué par le cédant auprès du débiteur cédé . Le débiteur cédé est dégagé de l’opération. Le fait qu’il y ait eu antériorité éventuelle de la cession de créance ne fait donc pas obstacle à une telle saisie. En réalité ici la question qui se pose consiste à se demander si le banquier cessionnaire aura un droit de revendication.
La solution va résulter de al théorie générale du droit des biens : on est en présence de monnaie scripturale dons d’un bien fongible pour lequel la revendication n’est pas admise. les banquiers ont donc vainement tenter d’ouvrir un second compte au cédant pour déposer ces sommes afin de les identifier mais c’est toujours de la monnaie scripturale et donc une chose fongible

* Le conflit banquier cessionnaire/ second banquier du cédant
le banquier cessionnaire est en conflit avec un second banquier du cédant auquel le débiteur a payé la créance via un virement en l’absence de notification
Dans un premier temps al C.cass avait décidé que le cessionnaire pouvait obtenir le reversement de la créance à son profit de la créance cédée qui était pourtant inscrite chez le second
Cette solution était critiquable car finalement la créance était inscrite en compte et donc était devenue un bien fongible. La C.cass avait ainsi instauré pour le cessionnaire un droit de suite sur une somme d’argent et par conséquent un droit de revendication. cette solution st désormais abandonnée
* Le conflit banquier cessionnaire-sous traitant
Dans les marchés privés il est fréquent que le maître de l’ouvrage traite l’ouvrage avec l’entrepreneur principal qui va sous traiter
Dans ce domaine, quand l’entrepreneur principal avait des difficultés, il encaissait le marché sans payer ses sous traitants. la loi du 31 dec 1975 est alors intervenue pour les protéger Sona rt 13-1 prévoit que l’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir ses créances contre le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des travaux qu’il effectue personnellement. Le sous-traitant impayé a aussi une action directe contre le maître de l’ouvrage
Il faut donc supposer qu’un entrepreneur principal ne respect pas l’art 13-1 et nantisse toute al créance au profit d’un banquier cessionnaire. Dans le même temps il ne paie pas ses sous(traitant qui mettent en oeuvre leur action directe : le maître de l’ouvrage sera actionné pour tout le marché par le banquier et par les sous-traitant pour leur part des travaux
Pour la C.cass le sous traitant l’emporte toujours sur le banquier sans prendre en compte al date du bordereau , ou celle du la notification, ou celle de l’action directe. Cette solution est indépendant de la bf du cessionnaire et dons les banquiers ont fait valoir que cette solution leur était très défavorable Ils préféreront donc recourir à la technique de la ldc
Par exception le banquier peut nantir l’intégralité du marché s’il y a un cautionnement bancaire irrévocable

* Le conflit banquier cessionnaire / fournisseur bénéficiant une clause de réserve de propriété
Ce conflit suppose qu’un acquéreur ait acheté des marchandises grevées par une clause de réserve de propriété; que cet acquéreur les a revendu sans avoir touché le prix et qu’il soit mis en rj après avoir consenti à son banquier une cession de créance englobant le prix de revente
Il y aura conflit entre le banquier cessionnaire et le fournisseur primitif qui invoque à son profit dans le rj de acquéreur l’action en revendication auprès du sous acquéreur sur le prix de revente que lui accorde le C.com
La jurisprudence donne préférence au vendeur primitif muni de la clause de réserve de propriété car les marchandises vendues avec cette clause sont affectées à la garantie du vendeur initial qui va donc exercer une action en revendication sur les marchandises en nature ou sur leur prix subrogé après leur revente Le vendeur initial devient le titulaire de la créance de prix au moment même de la revente aussi l’emporte t’il sur le banquier cessionnaire qui arrive nécessairement en second.
Là encore les banquiers cessionnaires se sont plaint en faisant valoir que la clause de réserve de propriété a souvent un caractère occulte et qu’ils ne peuvent la connaître . Ils ont surtout fait valoir que cette situation était dangereuse pour toutes les activités de distribution où des marchandises sont revendues sans modification et où la rotation des marchandises est très rapide. C’est pourquoi la seule parade consiste pour le banquier à recueillir un engagement cambiaire du sous acquéreur

c. Les recours du cessionnaire
Le recours à le cession de créances pro est avant tout une opération de crédit aussi à l’échéance le banquier devra être remboursé du montant du crédit consenti Le plus souvent cela ne pose pas de difficulté puisque le débiteur cédé paiera le montant de la créance. Dans ce cas le mécanisme Dailly restera une garantie inutilisée Il faut donc supposer que le banquier n’est pas payer Le Cmf prévoit alors un certains nombres d’effets spécifiques ouvrant 2 recours au cessionnaire

* Le recours contre le débiteur cédé
En cas de non paiement le Cmf ne comporte pas de disposition spécifiques C’est là une grande différence avec le droit de la ldc
La seule possibilité est de faire jouer les règles du droit commun des voies d’exécution notamment al procédure de l’injonction de payer mais cette procédure nécessite que le débiteur cédé se soit engagé à l’égard du cessionnaire sinon on retrouve les règles du droit commun et le débiteur cédé est tenu solidairement avec le cédant . En réalité cette hypothèse de non paiement vise deux situations : soit le débiteur ne peut pas payer, soit il ne veut pas
* Le recours contre le cédant
Selon le Cmf et sauf convention contraire le signataire de l’acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées ou données en nantissement aussi en cas de défaillance du débiteur cédé le cessionnaire peut s’adresser au cédant et donc contrairement au droit commun le cédant est garant de l’existence et du paiement à l’échéance de la créance.
Le cédant ne peut se prévaloir des exceptions dont dispose le cédé ce qui prouve que le cédant n’est pas dans la situation d’une caution solidaire. La garantie due par le cédant est en réalité proche de celle due par le tireur d’une ldc même si le tireur ne devient solidairement tenu avec le tiré que dans la mesure ou celui-ci a accepté alors qu’en matière de cession de créances pro il n’y a pas lieu de distinguer selon que le débiteur cédé a ou non accepté le bordereau Cette solidarité va aussi produire tous les effets de la solidarité passive
Sur cette question le Cmf est muet aussi il suffit de se référer aux règles du droit commun. L’avantage de al solution est de permettre au créancier de poursuivre sans ordre n’importe lequel des co obligé.
Deux hypothèses peuvent se présenter :
- La cession a été notifiée et le cédé ne peut alors payer qu’entre les mains du cessionnaire. L’établissement de crédit commence toujours par s’adresser au débiteur cédé et ce n’est qu’en l’absence de paiement qu’il se retournera contre le cédant
- La cession n’a pas été notifiée C’était au cédant, qui avait reçu mandat, de recouvrer la créance. Si à l’échéance il en peut en remettre le montant c’est qu’il a échoué dans sa mission et il sera poursuivi par le cessionnaire

II : L’UTILISATION DU BORDEREAU COMME INSTRUMENT DE GARANTIE

L’idée générale est que les banques qui consentent des crédits à court terme aux entreprises ont elles même besoin de se refinancer et la meilleure solution pour elles est de mobiliser leurs créances commerciales. Cette mobilisation peut se faire soit au profit une autre banque, soit sur le marché financier En 1981 le législateur a permis d’utiliser la technique Dailly à cette fin
Si le bordereau a été émis avec une clause à ordre al banque pourra se contenter de l’endossement au profit de l’organisme mobilisateur. La transmission est simple et l’organisme mobilisateur sera protégé par inopposabilité des exceptions
Il est aussi possible pour l’établissement de crédit d’émettre un titre spécifique de mobilisation dans des formes simples et qui produit des effets énergiques. Le législateur a ici fait des emprunts aux techniques de crédit hypothécaire et aux techniques de l’ordonnance du 28 sept. 1967
Le but de l’opération est de transférer à l’organisme mobilisateur au moyen d’un effet de commerce les droits qui résultent des créances primaires cad des créances que l’établissement possède sur ses propres clients où même éventuellement qu’il transfère les créances qu’à son client sur ses propres clients
Dans ce cas, l’avantage du procédé est que ni al signature, ni le mon des débiteurs cédés ne vont apparaître.
Ce procédé est prévu aux art L. 313-30 et svts Cmf Ces différentes dispositions distinguent deux hypothèses :
- art L.313-30 Cmf L’établissement de crédit qui a consenti des crédits à court ou moyen terme à son client via la cession ou le nantissement de créances pro; peut émettre un titre pour mobiliser tout ou partie des créances primaires dont il est cessionnaire ou créancier nanti
- art L.313-31 Cmf : l’établissement de crédit a consenti à son client des crédits à court ou moyen terme sans recourir à la cession ou au nantissement des créances pro. Pour constater ces créances et ces crédits l’établissement va souscrire un bordereau « acte de cession de créances financières » et un même bordereau peut tout à fait récapituler les crédits octroyés à plusieurs emprunteurs
Pour ce refinancer il émet en outre un effet de mobilisation qui peut représenter plusieurs bordereaux

Dans tous les cas les droits sur les créances primaires sont rattachés à l’effet de mobilisation par la technique consistant à mettre le bordereau à la disposition du porteur Cette mise à disposition s’effectue conformément aux conventions intervenues entre l ’établissement de crédit et celui qui assure le refinancement
Cette mise à disposition d’un bordereau emporte cession des créances financières ce qui veut dire qu’à compter de la mise à disposition l’établissement de crédit ne pourra plus transmettre ses créances et le système est renforcé par le fait que l’organisme qui refinance va être protégé par l’inopposabilité des exceptions telle qu’elle existe en matière de ldc A l’échéance le banquier qui refinnace va avoir face à lui soit l’établissement de crédit, soit les différents débiteurs de cet établissement ( en pratique le plus souvent c’est l’établissement de crédit qui va rembourser une fois qu’il aura recouvré ses créances)
Ce système permet à des banques de fournir à leurs client de nouveaux crédit avec l’argent des crédits qu’ils ont déjà consenti mais parfois on risque d’arriver à de crises en matière de crédit en gonflant trop al masse monétaire

CHAPITRE 3 : L ’AFFACTURAGE

Avec l’affacturage on aborde une technique très spécifique car pour le moment dans toutes les opérations de mobilisation des créances commerciales on était dans des situations où on n’est pas véritablement en présence d’un transfert total de la propriété de la créance du client envers le banquier et d’ailleurs si le banquier n’est pas payé par le débiteur il pourra se retourner contre son client
En revanche, en matière d’affacturage on une solution différente Le banquier va véritablement acquérir la créance de son client et supporter le risque d’impayé de cette créance
L’affacturage est une opération relativement complexe : dans le cadre d’une « convention préalable » un établissement de crédit appelé « factor » ou « affactureur » règle les créances de son client appelé « adhérent » ou « fournisseur » que ce fournisseur a lui même sur ses clients
En outre le factor va rendre des services de gestion à son client Bien entendu cela n’est pas gratuit et le défaut du système tient à son coût comparé aux autres systèmes de mobilisation .
L’affacturage est une pure création bancaire qui s’explique historiquement. Elle est crée en Angleterre au XVII° A cette époque l’Amérique est encore colonie britannique d’où de nombreuses exportations vers l’Amérique. Les vendeurs anglais avaient besoin de représentant sur place. Au début ces représentant locaux étaient simplement des mandataires mais leur rôle s’est accru :ils sont devenus les conseillers des vendeurs en leur indiquant l’évolution du marché et al solvabilité des acquéreurs, puis ils ont eu un rôle financier ils ont commencé à faire les encaissements pour le compte des vendeurs puis ils vont en acheter les créances. En Europe continentale l’affacturage est apparu vers les années 1960’S
Actuellement on considère qu’il représente un volume d’environ 20 milliards d’E. Il est très présent dans les pays anglo-saxons qui ne connaissaient pas l’opération d’escompte et l’affacturage va jouer un grand rôle en matière internationale. L’affacturage international a fait l’objet d’une Convention d’Ottawa de 1988 signée et ratifiée par la France et entrée en vigueur le 1er mai 1995
Cette opération est complexe car du point de vue économique elle s’analyse en 3 opération :
- un louage d’ouvrage en ce que le factor rend des services à son cocontractant et le dispense d’avoir un service recouvrement
- un service financier qui permet à une entreprise de pouvoir mobiliser sescréances commerciales le plus souvent à court terme pour obtenir du crédit
- une assurance crédit pour le client car c’est le banquier qui va supporter le risque d’impayé aussi l’entreprise a la certitude d’être payée du montant de sa créance commerciale.

I : LES CARACTERISTIQUES DE L’AFFACTURAGE

L’affacturage apparaît avant tout comme une opération de crédit par mobilisation des créances à court terme . L’opération est simple : le factor va régler à l’adhérent les factures qu’il a établit sur ses acquéreurs moyennant le transfert de ces créances au factor. Comme l’affacturage s’analyse comme une opération de crédit celui qui y procède d manière habituelle doit se soumettre au statut des sociétés financières et avoir reçu un agreement. En France ces sociétés d’affacturage sont toutes des filiales de banques et donc des établissement de crédit au sens du Cmf

A) LES DIFFERENTS TYPE D’AFFACTURAGE

En réalité dans l’affacturage au sens large du terme existent plusieurs modalités
Dans certains cas le factor refuse acquérir les créances qui lui sont transmises par son client, il se contente de se recharger de leur recouvrement. Dans ce cas cette opération en elle même n’est pas une opération de crédit car on est simplement en présence d’un contrat de mandat Dans cette hypothèse le plus souvent la société d’affacturage va se contenter de créditer le compte au fur et à mesure des encaissements qu’elle fera.
Mais même dans ce cas ce type d’opération peut devenir une opération de crédit car il arrive que al société accepte de créditer immédiatement le compte de son client et donc au jour de l’échéance, il y aura 2 possibilités :
- si la société ne réussit pas à recouvrer la créance elle va redébiter le compte de son client - si la société le paient elle en conservera le plus souvent le montant qui lui permet de se rembourser
La deuxième sort d’affacturage est hypothèse ou le client ou l’adhérent remet les créances au factor qui les acquiers et les paie moyennant des retenues pour les intérêts et commissions Ce paiement se fait le plus souvent par une inscription en cc Ce type d’affacturage pose deux questions

1. La nature juridique de l’affacturage

L’affacturage doit être distingué des autres modes de transfert des créances commerciales car tant dans la cession de créances pro. que dans l’escompte le banquier impayé au jour de l‘échéance par le débiteur cédé aura un recours contre le cédant. A l’inverse en matière d’affacturage le factor accepte de supporte le risque d’impayé.

Pour déterminer cette nature juridique il faut procéder par élimination. L’affacturage se dissocie des contrats d’entreprise et d emandat. Cette hypothèse peut parfois se retrouver mais ne permet pas d’en déduire une qualification générale
L’idée de mandat se retrouve seulement dans hypothèse où la société d’affacturage se charge simplement du recouvrement au lieu et place de acquéreur
Un raisonnement similaire peut être effectué pour le contrat d’entreprise. Cette idée est présente en matière d’affacturage car souvent en plus du transfert de créance al société d’affacturage va rendre différents services à son client mais ici ces services sont accessoires de al convention préalable et ne peut donc lui donner sa qualification

L’opération d’affacturage se rapproche de l’assurance crédit mais pour autant on en peut assimiler ces techniques En matière d’assurance-crédit il existe un principe fondamental : al participation de l’assuré au sinistre et donc il ne sera remboursé par l’assureur qu’à concurrence d’un certain montant. Or ici il existe plusieurs différences importantes. La société d’affacturage achète la créance pour son prix et c’est elle qui devient titulaire de la créance En matière d’assurance-crédit c’est toujours le créancier qui demeure propriétaire qui se fait indemniser. C’est du fait de l’indemnisation que l’assureur sera subrogé dans les droits du créanciers. En outre en matière d’affacturage il existe toute une série de services annexes qui ne se rencontrent pas en matière d’assurance crédit
En revanche il est exacte que souvent l’assurance va venir se coupler avec une opération d’affacturage et notamment pour les opérations importantes ou internationales Les sociétés d’affacturage trouvent l’opération trop risquée et demandent à l’adhérent de s’assurer Aussi, quand il y aura transmission de la créance il y aura transmission de l’assurance : en cas d’impayé la société déclenchera le contrat d’assurance et donc ne supportera au titre de l’impayé que al fraction non couverte de la créance

On peut considérer aussi que l’on ne se rapproche ni de l’escompte, ni de la cession de créances professionnels car outre des effets différents il y a des divergences importantes
En matière d’escompte il y a nécessairement exécution d’un effet de commerce qui sera remis au banquier
En matière de cession de créance il doit exister un bordereau de cession qui est un titre formaliste. or en matière d’affacturage il n’y a pas de bordereau

On ne peut donc trouver de qualification positive à cette nature juridique aussi est on en présence d’un mécanisme original, une convention sui generis qui a emprunté des traits à d’autres opérations juridiques. Ce qui fait le particularisme de cette opération est le transfert des créances

2. Le mode de transfert des créances

Il faut trouver un procédé permettant de contourner le droit commun de la cession de créance de l’art 1690 C.civ. Il a fallut que la technique bancaire trouve dans l’affacturage une technique fiable et peu formaliste. Pour cette raison elle a eu recours à la subrogation conventionnelle Lors de l’élaboration de al cession de créances pro par la loi Dailly le législateur a prévu une disposition spéciale permettant d’utiliser le procédé Dailly en matière d’affacturage mais les société d’affacturage ont très peu utilisé cette possibilité et préfèrent recourir à al subrogation conventionnelle qui les satisfait

a. Le recours à la subrogation conventionnelle
La subrogation personnelle consiste à substituer au créancier initial un autre créancier aussi s’analyse t’elle comme un transfert de créance du subrogeant au subrogé La subrogation peut être légale ou conventionnelle
Ici on est dans une hypothèse où la subrogation résulte de al convention des parties. L’idée en la matière est que l’adhérent est le créancier de son client. Au lieu d’être réglé par ce client il va être payé avant l’échéance par le factor. du fait de ce paiement le factor sera subrogé dans la créance du client sur le débiteur
Encore faut il que les conditions de la subrogations soient réunies. En pratique 2 courriers séparés seront envoyés à la société par le client :
- dans le premier la demande en paiement de l’adhérent accompagnées des créances à payer et pièces justificatives
- dans le second l’adhérent adresse au factor une quittance subrogatoire Par ce second écrit il renouvelle sa demande de paiement par l’inscription au crédit de son compte déclare expressément qu’il entend par cette demande qu’elle constitue à elle seule lors paiement quittance subrogeant le factor dans tous les droits attachés aux créances énumérés dans le premier écrit

Comme le plus souvent il s’agit de créances commerciales et qu’on est en présence de commerçant la quittance n’a pas à satisfaire au exigences de la date certaine de l’art 1328 C.civ
Pour sa validité la subrogation nécessite la réunion de trois conditions qui sont réunies en al matière
- la subrogation doit être expresse Cette condition est incontestablement remplie puisque le contrat comporte une promesse de subrogation et que la quittance subrogatoire en reprend exactement les termes
- la subrogation nécessite un paiement et en pratique l’adhérent ouvre toujours un cc auprès de la société d’affacturage qui va alors créditer ce compte du montant de la créance déduction faite des différents frais, or la jurisprudence a posé en règle qu’une inscription en compte équivaut à un paiement. Peu importe que le paiement porte sur une dette non échue
- la subrogation doit être concomitante au paiement Pris à la lettre cela aurait pu susciter des difficultés mais ici les modalités de l’affacturage ont été admises sans problème par al jurisprudence car la société d’affacturage ne paie pas les créances avant d’avoir reçu la quittance et il importe peu qu’elle ait été prévue par les parties auparavant et signé avant l’inscription en compte
En conséquences les créances de l’adhérent sur ses clients seront transmises en propriété au factor par le seul effet de la subrogation qu’elles soient certaines ou non, exigibles ou non, liquides ou non, viciées ou non. Ces caractères sont sans influence sur al transmission ( mais les vices pourraient affecter l’action du factor contre le débiteur)
La créance doit exister et cette condition est indispensable pour le transfert et al subrogation elle-même.
Une créance fictive ne peut conférer aucun droits au factor mais le problème qui se pose est celui de connaître la date de naissance d’une créance. Dans la vie des affaires il est fréquent qu’un client commande des marchandises mais que l’exécution de cette commande soit différée dans le temps. A partir de quand l’entreprise pourra t’elle transmettre ses créances ? On considère que le contrat et la créance sont apparus à al conclusion et non à l’exécution de la convention. C’est simplement cette exécution qui rend la créance certaine et exigible. Dès lors qu’une commande est ferme on pourra transférer la créance par subrogation.
Par cette subrogation le factor acquiert aussi les accessoires de al créance à l’exception de ceux par ésentant un caractère purement personnel. Vont donc être transmises toutes les sûretés dont les clauses de réserve de propriété et les assurance-crédit
A la différence du banquier escompteur le factor n’a pas de recours contre l’adhérent en cas de non paiement par le débiteur de la créance transmise. Cette solution est dans la logique même de l’affacturage car le factor garanti en principe le paiement. Il en va différemment quand la créance transmise est, en tout ou partie, inexistante en vertu du principe selon lequel l’adhérent garanti l’existence de la créance
Il a aussi un recours contre l’adhérent qui ne se serait pas conformé au contrat Dans ces hypothèses le contrat prévoit que ce recours du factor fondé sur la répétition de l’indu s’exercera par la technique de al contre-passation en cc Si al contre-passation a lieu après al clôture du compte elle ne vaut pas paiement et le factor peut continuer à invoquer la subrogation
L’avantage de la subrogation est qu’elle est opposable aux tiers sans autres formalités et qu’il n’y a pas lieu de respecter les formalités sur la date certaine.

Toutefois il y a une difficulté à concilier la nécessité d’informer le débiteur cédé et le fait que cette information ne doit pas être formaliste faute de rendre l’opération inutile en pratique. C’est pourquoi on a recouru à la subrogation et non à la cession de créance
L’avantage de la subrogation est que l’information du tiers n’est pas une condition d’opposabilité de l’opération.
Malgré tout cette information est indispensable car tant que le débiteur n’a pas été prévenu du transfert de la créance il peut valablement se libérer entre les mains de son créancier originaire cad l’adhérent et son paiement sera satisfactoire. En revanche une fois qu’il aura été informé de ce transfert il ne pourra plus se libérer qu’entre les mains de al société d’affacturage
L’avantage de la subrogation tient au fait que cette information peut être effectuée par tout moyen. Il appartiendra aux juges du fond de s’assurer que l’information est suffisante d’où une jurisprudence contrastée. La meilleure solution, imposée par les sociétés d’affacturage consiste à indiquer dans un document écrit le mot de subrogation et ces sociétés imposent à leur adhérent de faire figurer sur chaque document remise au débiteur que le paiement doit être effectué entre les mains de la société d’affacturage

b. La cession Dailly
L’un de objectif de la loi Dailly était d’offrir un cadre légal à l’opération d’affacturage. Pour cette raison l’annexe III du décret du 9 sept. 1981 prévoit un certain nombre de règles et mentions à faire figurer pour utiliser le procédé Dailly en matière d’affacturage
Sur ce point la loi Dailly a été un échec et les société d’affacturage préfèrent la subrogation, procédé qui leur donne toute satisfaction. Ici, les sociétés d’affacturage font notamment valoir que passer de la subrogation au procédé Dailly boulverait leur programmes informatiques
Dans ce cas, si on utilise le procédé Dailly on retrouve a peu près le même mécanisme que pour la cession de créances professionnelles cad la confection d’un bordereaux qui va mentionner les différentes créances et leurs accessoires; la remise du bordereau à la société d’affacturage rendra l’opération opposable aux tiers
Le seul avantage de l’utilisation du procédé Dailly est qu’il permet facilement le refinancement des sociétés d’affacturage

B) LES SERVICES ANNEXES PROPOSES PAR LES SOCIETES D’AFFACTURAGE

Par certains côtés l’opération d’affacturage a le but que l’opération d’escompte ou que celle de cession de créances pro : payer à une entreprise des créances qui sont normalement des créances à terme. On est en présence une opération de crédit
Mais il existe entre ces technique une différence fondamentale car al société d’affacturage va supporter le risque d’impayé de la créance. Sans même aller jusque là, la société prend aussi des risques en matière internationale du fait des risques de changes
Outre l’achat des créances la société d’affacturage rend indirectement des services très importants surtout pour les PME-PMI qui vont pouvoir se passer d’un service recouvrement et qui ne supportent plus le risque d’impayé
En outre les sociétés d’affacturage peuvent aussi parfois fournir certains renseignements commerciaux à l’adhérent
Toutefois l’affacturage n’a pas eu le succès envisagé car c’est une technique coûteuse pour les entreprises puisque la banque majore le prix de ses commissions du fait des services rendus et du risque pris

II : LES RAPPORTS JURIDIQUES RESULTANT DE L’OPERATION D’AFFACTURAGE

L’opération d’affacturage va mettre aux prises 3 personnes même si le contrat ne concerne que la société d’affacturage et l’adhérent

A) LES RAPPORTS ENTRE LE FACTOR ET L’ADHERENT

Ce sont des rapports contractuels Dès que les parties décident d’entrer en relation les sociétés d’affacturage vont faire signer à l’adhérent un contrat , qui est un contrat d’adhésion en ce que les possibilités de négociations sont faibles
Ce contrat est un contrat conclu intuitu personnae ce qui fait que la convention prendra fin dès l’arrivée du terme dès qu’il y aura un événement touchant le cocontractant
On est en présence d’un contrat synallagmatique et donc chaque partie va souscrire des obligations réciproques

1. Les obligations de la société d’affacturage

Son obligation essentielle est de payer le montant des factures sous déduction des commissions
Ce système applique uniquement à des factures « approuvées » Généralement le contrat prévoit une clause d’exclusivité qui oblige l’adhérent à réserver ses factures pour al société d’affacturage. Cette clause ne doit pas être confondue avec le principe de globalité qui permet à al société d’affacturage d’exiger de l’adhérent le transfert de la totalité de ses créances
La convention prévoit aussi souvent la possibilité pour al société de ne payer une partie des créances qui lui sont remises. En effet par une clause spécifique le factor se réserve le droit de rejeter certaine factures dites «  non approuvées » et le plus souvent la société agit comme mandataire et se chargera du recouvrement
Ce système comporte toutefois un inconvénient : la lourdeur du système d’approbation au coup par coup aussi souvent les société préfèrent fixer un montant ou crédit qu’elles sont disposer à accorder à leurs adhérents. En fonction de cette ligne de crédit un encours sera fixé pour chacun des clients de l’adhérent. Parfois il est prévu que le montant de ce crédit est un « crédit-revolving » cad un crédit qui se renouvelle automatiquement
Le factor va également préciser les pièces justificatives qui devront lui être présentées avec les factures car le factor se réserve toujours un droit de contrôle important car il craint la remise de factures fictives
Le règlement du montant des créances s’effectue pratiquement toujours par al technique de l’inscription en cc Dès l’ouverture des relations contractuelles la société a ouvert un cc à l’adhérent.
En vue de ce règlement, l’adhérent va remettre au factor un bordereau récapitulatif mentionnant les différentes créances ayant fait l’objet une approbation et sur celui-ci va aussi figurer une déclaration de transfert de propriété de ces créances et une demande de paiement en contrepartie une quittance subrogatoire qui sera jointe Ce bordereau sera accompagné des différentes pièces justificatives
Ici on va retrouver un système proche de la cession de créances professionnelles et de l’escompte : le banquier va inscrire au crédit du compte de son client le montant des créances transférées déduction faites d’un taux intérêt et de différents commissions pour les services rendus
Intérêt rémunère le fait que l’on est en présence une opération de crédit dont al durée sera déterminée par comparaison de la date de transmission de la créance et de sa date d’échéance. Pendant longtemps l’affacturage était soumis à la réglementation sur l ’usure telle que prévue par le C.conso mais depuis la loi du 1er Aout 2003 l’usure est supprimée pour les crédits professionnels accordés aux pm
Un problème se pose en raison de la subrogation car celle-ci n’a lieu qu’à hauteur du paiement consenti or ici quelle est la hauteur du paiement ? Le montant de la créance ou le montant versé ( moins les commissions et intérêt)? Normalement cette façon de voir ne devrai pas être admise mais pour éviter ce risque les sociétés préfèrent recourir à deux écritures : créditer le compte du montant total de la créance puis le débiter du montant des commissions et intérêts
Le dernier problème que posait le paiement par subrogation est le fait de savoir si ce paiement tombe sous le coup de la nullité de la période suspecte cad si c’est un mode normal ou non de paiement. Le paiement ici ne tombe pas sous le coup de la nullité de droit de L.621-107 C.com mai éventuellement sous le coup de la nullité facultative de L.621-108 C.com

2. Les obligations de l’adhérent

Son obligation essentielle est de transférer les différentes créances via la subrogation conventionnelle. Cette obligation se double en réalité car outre le transfert des créances il devra informer le débiteur cédé de la subrogation et donc du transfert de créance
Sa dernière obligation est celle de payer le montant des commissions et des agios mais il ne le fait pas positivement
Enfin il est une obligation quasiment toujours imposée à l’adhérent consistant à présenter à al société d’affacturage l’ensemble de ses créances professionnelles ou d’une catégorie ses créances professionnelles car les sociétés craignent de se voir transmettre uniquement des factures à ,risques alors que l’opération d’affacturage est liée au fait que la société va recevoir des factures faciles et difficiles à recouvrer

B) LES RAPPORTS JURIDIQUES ENTRE LE FACTOR ET LE DEBITEUR

On suppose que les conditions de la subrogation étaient réunies et que le débiteur cédé a été informé du transfert de la créance
Dans ce cas c’est désormais al société d’affacturage qui aura seule qualité pour agir en paiement contre le débiteur cédé et donc désormais elle seule pourra consentir des délais de paiement ou remise de dettes au débiteur cédé.
Dans l’affacturage on peut concevoir le même système qu’en matière de cession de créances pro à savoir qu’on ne notifie pas la subrogation au débiteur cédé mais que l’adhérent va devenir le mandataire de la société d’affacturage chargé du recouvrement mais cette hypothèse est rare car les sociétés misent beaucoup sur les différents services rendus supérieurs à ceux des autres modes de transfert
On va donc seulement raisonner sur l’hypothèse où le débiteur cédé a été informé du transfert de la créance. A partir de cette information le débiteur sera tenu de payer la société. A partir du moment où il y a eu subrogation la société est devenue propriétaire des créances d’où des conséquences sur les droits du factor sur le débiteur cédé :
- la société a qualité pour introduire toutes les actions en paiement contre le débiteur cédé
- puisque la société est devenue propriétaire de la créance et que le débiteur a été informé il en peut plus valablement se libérer qu’entre les mains de la société
- puisque la société d’affacturage est devenue propriétaire des créances ces créances sont sorties du patrimoine de l’adhérent et donc les créanciers de l’adhérent ne pourrait plus les saisir

Dans quelle mesure un débiteur cédé peut il opposer à la société d’affacturage les exceptions dont ils dispose à l’égard de l’adhérent ?Il faut à ce titre faire une distinction entre les exceptions inhérentes à al créance et les exceptions extérieures à al créance
Le principe résulte des règles générales de la subrogation on ne peut subroger quelqu’un de plus de droit que l’on en a soit même et par conséquences l’adhérent va transmettre sa créance avec ses vices et aléas qu’ils soient déjà réalisés ou virtuels.
En conséquences les exceptions inhérentes à la dette sont toujours opposables par le débiteur à al société d’affacturage. Sur ce point il n’y a pas lieu de distinguer suivant que le vice est apparu avant ou après le transfert de cette créance. En tout état de cause elle a été transmise avec le vice qui l’affecte
Du fait de la subrogation la créance est sortie du patrimoine de l’adhérent. Dès lors, pour les exceptions extérieures à la créance il faut distinguer suivant qu’elles ont pris naissance à l’encontre de l’adhérent avant ou après la subrogation. L’hypothèse la plus fréquente est celle de la compensation légale. Pour cela on imagine que le débiteur cédé devienne à son tour créancier de l’adhérent. Si al compensation légale a pu jouer entre le débiteur et l’adhérent avant al subrogation l’exception sera opposable par le débiteur à al société d’affacturage. En effet cette dernière ne peut avoir reçu par subrogation plus de droits que n’en avait l’adhérent. A l ’inverse, une fois que al créance est sortie du patrimoine de l’adhérent la compensation légale en peut plus jouer car par définition la créance n’appartient plus à l’adhérent. En effet al compensation suppose des créances réciproques entre les deux même personnes. Ce principe connaît toutefois une exceptions pour les créances connexes
Les créances extérieures à la créance ne sont opposables au factor que dans la mesure où elles ont pris naissance à l’encontre de l’adhérent avant la subrogation. de leur côté, les exceptions inhérentes à al dette seront toujours opposables par le débiteur au factor
On avait pensé que cette règle serait de nature à inciter les sociétés d’affacturage à abandonner le mécanisme de la subrogation conventionnelle pour la cession de créances professionnelles qui offre une sécurité plus importante car il existe un régime de inopposabilité calqué sur celui de al ldc

C) LES RAPPORTS ENTRE LA SOCIETE D’AFFACTURAGE ET LES TIERS

La subrogation transmet au factor les droits de l’adhérents qui n’est plus titulaire de la créance et ne peut plus en disposer mais elle en peut en aucun cas en transfère plus. Cette subrogation du factor dans les droits de l’adhérent est opposable aux tiers sans autre formalités mais il arrive que des tiers prétendent avoir des droits dur la créance transmise

1. Le conflit entre le factor et le créancier saisissant

Il se règle en considération des dates respectives de la subrogation et de la saisie : tant que la créance figure au patrimoine de l’adhérent la saisie est possible

2. Le conflit entre le factor et le sous-traitant

En matière de travaux quand il y a recours à al sous traitance l’entrepreneur ne peut céder que al part qui correspond au travail qu’il a effectué et le sous-traitant pour se protéger contre l’insolvabilité du de l’entrepreneur principal ont une action directe contre le maître de l’ouvrage.
Pour qu’il y ait conflit il faut supposer qu’un entrepreneur ait cédé tout ou partie de al créance d’un sous traitant qui exerce son action directe : le maître de l’ouvrage a deux personnes face à lui qui réclament al même créance.
Ce conflit ne sera pas tranché par la date de subrogation et celle de mise en demeure LA jurisprudence a fixé en règle que le sous traitant l’emporte et al solution ainsi dégagée est très générale.
La position de la société est délicate qui ne peut savoir si l’entrepreneur principal va sous(traiter Les sociétés ne font pas souscrire d’engagement de l’adhérent à ne pas céder les créances de travaux sous traités car s’il est dans une bonne situation financière il ne le fera pas et s’il est dans une situation difficile il cédera tout de même sa créance aussi seul le droit de la ldc protège le banquier

3. Le conflit entre le factor et le retenteur

On suppose qu’il y a ouverture d’une p.coll contre l’adhérent qui a vendu des marchandises au débiteur or ces marchandises sont entre les mains d’un tiers qui peut invoquer un droit de rétention. La société peut elle contester ce droit pour que le client débiteur soit livré et qu’il paie ?
Si au jour du jugement d’ouverture le transfert de propriété de la marchandise n’a pas eu lieu du fait de l’ouverture il va appartenir à l’administrateur de décider de maintenir le contrat et donc de faire céder le droit de rétention en payant
Si au jour du jugement d’ouverture le transfert de propriété a eu lieu, al seule possibilité pour le factor consiste à contester le droit de rétention contestation qui, en pratique est très difficile Souvent les société d’affacturage vont payer les rétenteurs pour être subrogées dans leurs droits

4 Le conflit entre le factor et le vendeur avec clause de réserve de propriété

Hypothèse est à peu près la même que pour les créances professionnelles Elle concerne la revendication par le vendeur d’un prix restant du par le sous acquéreur au vendeur intermédiaire qui a transmis sa créance à la société d’affacturage. Une société recoure à l’affacturage, revend une marchandise sans en avoir encore payé le prix. Elle est mise en rj et le vendeur initial et le factor subrogé entrent en conflit pour obtenir les sommes dues par le sous acquéreur.
LA solution est al même que pour la cession de créances professionnel. Le factor subrogé sera primé par le vendeur initial car il peut avoir plus de droit que le créancier subrogé. La seule sécurité offerte au banquier est de recourir à la technique de la ldc

5. Le conflit entre le factor et le banquier cessionnaire par bordereau Dailly

Le créancier cède une même créance à un banquier via le bordereau Dailly et à une société d’affacturage. La résolution se fait selon le principe : le premier en temps sera le premier en droit

TITRE 2 : LE CREDIT SANS MOBILISATION DES CREANCES COMMERCIALES

C’est al techniques de crédit qui est originairement apparu en premier sous al forme du contrat de prêt tel qu’il est réglementé par le C.civ Une banque va prêter de l’argent à une entreprise qui la remboursera dans un certain délai moyennant des intérêts
Mais cette technique a beaucoup de défaut pour les utilisateurs et les banques. Les entreprises n’ont pas toujours besoin de la somme prêtée : elles veulent éventuellement pouvoir disposer d’une somme d’argent en cas de besoin et le prêt présente aussi un défaut en ce qu’elles vont devoir payer des intérêts alors qu’elles n’auront pas eu besoin de cette disponibilité
La pratique bancaire a alors imaginé une autre technique : l’ouverture de crédit. Les entreprises n’utiliseront al ligne de crédit qu’en cas de besoin dans la double limite de leurs besoins et de la ligne,octroyée par l’établissement de crédit. Pour ce mode de financement, généralement à court terme, le prêt a donc disparu
Compte tenu de l’application du crédit avec mobilisation des créances commerciales le prêt du C.civ ne sert plus qu’au financement des investissements à moyen et long termes mais ces dernières années ce procédé a été en net déclin avec l’application de nouvelles techniques comme le crédit-bail qui permet de mieux nuancer les financements

CHAPITRE 1 : LE CREDIT-BAIL

Il présente beaucoup intérêt pour les entreprises mais aussi pour les établissements de crédit car on se trouve en présence d’une forme de propriété-sureté En effet depuis le développement du droit des p.coll les créanciers en état de force recherche souvent une garantie par la propriété car en cas d’ouverture d’une p.coll contre leur client ils pourront toujours revendiquer le bien dont ils sont propriétaires
L’opération de crédit-bail est très récente en notre droit Elle est apparue aux USA en 1951 et en France dans les 1960’s Cette technique a connu un développement assez rapide et donc le législateur l’a réglementé par une loi du 2 janvier 1966 plusieurs fois modifiée
D’un point de vue économique il s’agit de faciliter les investissements des entreprises, voire des particuliers. Juridiquement l’opération résulte d’une technique contractuelle multiple : au minimum il y a un contrat d’acquisition, de location et de promesse de vente auquel s’ajoute souvent un contrat de mandat
Normalement une opération de crédit-bail va comporter 6 opérations contractuelles successives :
- entre le crédit preneur et le crédit bailleur : promesse synallagmatique de bail
- entre le crédit preneur et le crédit bailleur :mandat acquérir un bien déterminer
- entre le crédit bailleur et le vendeur : vente
- entre le crédit preneur et le crédit bailleur : contrat de bail
- entre le crédit preneur et le crédit bailleur :promesse unilatérale de vente
- entre le crédit preneur et le crédit bailleur :contrat éventuel de vente
Cette structure complexe est source de complication et dans ces 6 contrats 5 sont entre le crédit bailleur et le crédit preneur et un entre le crédit bailleur et un tiers
Le but de cette opération est de faire une anticipation de l’épargne ( une société se procure un bien qu’elle ne peut acheter comptant) Cette idée est très présente dans le Cmf qui indique que cette opération est une opération de crédit quand elle sert au financement de biens professionnels Est elle réservée aux professionnels ? Toute la réglementation de cette opération vise les biens professionnels mais en vertu de l’autonomie de la volonté et de al liberté contractuelle on pourrait recourir à cette technique pour des biens domestiques

I : LE DROIT COMMUN DU CREDIT-BAIL

A) LE CREDIT BAIL; OPERATION DE CREDIT

L’idée d’anticipation du crédit est très présente en matière de crédit-bail. Grâce à ce procédé une entreprise, voire un particulier, va pouvoir, sans apport personnel se procurer le matériel dont elle a besoin. Il s’agit donc bien une opération de crédit et ce que l’on se place du côté de établissement de crédit-bail ou de l’utilisateur

1. Du côté de l’établissement de crédit-bail

Lors de l’apparition de cette technique en 1962 aucun statut particulier n’était prévu pour les entreprises mais le législateur est vite intervenu . L’art L.515-2 Cmf assimile les sociétés de crédit bail aux banques et établissements de crédit ainsi il s’agit toujours d’entreprises commerciales qui devront prendre la forme de banques si elles font appel public à l’épargne ou sinon celle établissement financier.
Ces établissements sont donc soumis à la plupart des contraintes qui pèsent sur les banques : capital social minimum, obligation de fournir régulièrement leur situation aux instances de contrôle, soumission à diverses vérifications ...

2. Du côté de l’entreprise utilisatrice

L’aspect de financement est net et intéressant car très souple. Il est présent tant dans le crédit-bail classique que dans certaines variétés particulières
Au niveau du crédit-bail classique l’opération permet à une entreprise de pouvoir disposer immédiatement un bien sans avoir a en payer le prix qui va être réglé par une tierce personne : la société de crédit-bail.
Cela va expliquer que l’on va retrouver comme dans la plupart des opérations de crédit de nombreuses garanties et en al matière les sociétés de crédit-bail se montrent très exigeantes ex : cautionnement pour garantir le paiement des loyers.C’est une opération de crédit qui ressemble aux opérations de crédit classiques
Il existe aussi al technique du « lease back » à côté du crédit-bail classique. Une entreprise a besoin d’importants capitaux qu’elle aura du mal a obtenir par des techniques classiques de crédit mais elle a des actifs de grandes valeur. Elle va vendre ses actifs à al société de crédit-bail qui va les lui relouer. A la fin de la location elle aura une promesse unilatérale de vente lui permettant de racheter ces actifs pour une faible valeur résiduelle. Elle a ainsi pu se procurer les fond s nécessaires en se privant simplement de al propriété d’actifs
L’autre avantage économique du crédit-bail est que c’est une opération de crédit souple car elle permet un financement sans recours à des crédits extérieurs. Assez souvent lorsque les ,établissements de crédit prêtent des sommes importantes ils vont exiger une prise de participation dans l’entreprise ou un droit de regard sur la gestion de celle-ci, or le crédit-bail empêche cela car il n’y a pas de capitaux extérieurs

B) LA STRUCTURE JURIDIQUE DU CREDIT-BAIL

On doit distinguer l’opération de crédit-bail qui n’est qu’un aspect de l’opération.
Ile existe en la matière deux contrats :
- l’achat en vue de la location qui est un contrat signé par la société de crédit-bail et le fournisseur
- le contrat de crédit-bail proprement dit conclu entre le crédit-bailleur et le crédit-preneur
L’opération de crédit-bail est une opération complexe qui met aux prises 3 personnes : le crédit-bailleur, le crédit-preneur et le fournisseur
La société de crédit-bail est l’organe central de l’opération car elle conclu un contrat avec le fournisseur et un contrat avec le preneur. En revanche il n’y a aucune relation contractuelle entre le fournisseur et le crédit-preneur.
Pourtant en fait le fournisseur et le crédit-preneur se connaissent parfaitement car dans l’opération c’est le crédit-preneur qui va fournir au vendeur toutes les spécifications du bien qu’il entend faire acquérir. Assez souvent c’est même lui qui choisit le vendeur

On s’aperçoit aussi qu’un même bien va faire l’objet de deux contrats distincts : un contrat de vente et un contrat de location d’où le problème de savoir comment en droit on va pouvoir créer une liaison entre le vendeur et le crédit-preneur. Toute la difficulté tient à ce que l’on va devoir appliquer aussi le principe de l’effet relatif des contrats
Toutefois l’effet de al doctrine et de la jurisprudence tend à créer un lien entre ces deux contrats et ces deux personnes qui, juridiquement, sont des tiers
De plus, les sociétés de crédit-bail veulent se cantonner à un but purement financier aussi elles éliminent pratiquement toujours les obligations qui incombent au bailleur ex : en matière de vente il y a une cation en garantie des vices cachés qui se retrouve dans le contrat de bail et les sociétés de crédit-bail vont éliminer cette action: cependant, le crédit-preneur pourra t’il agir contre le vendeur en garantie des vices cachés

1. La formation du contrat de crédit-bail
a. La phase précontractuelle
Elle va différer selon que l’utilisateur s’adresse d’abord au vendeur ou au crédit-bailleur
S’il s’adresse au vendeur il y des pourparlers qui auront pour but de fixer les spécificité du matériel et son prix. Une fois que ces pourparlers seront terminés l’utilisateur va aller voir al société de crédit-bail qui accepte le projet. Elle fera alors une double promesse : une promesse d’acheter le matériel et une promesse de le louer à l’utilisateur
L’utilisateur peut aussi aller voir d’abord la société de crédit-bail pour monter le projet qu’elle accepte. Dans ce cas on retrouve l’idée qu’il y aura une promesse de location mais en même temps elle va donner mandat à l’utilisateur pour qu’il aille acquérir le bien

b. La phase contractuelle
* L’achat du bien
La société de crédit-bail achète le bien voulu par le client auprès du fournisseur désigné exécutant ainsi son engagement.
Cet achat est soumis au droit commun de la vente, le plus souvent une vente commerciale. Toutefois, l’implication de l’utilisateur dans l’opération d’achat va conduire à établir des lien de fait et des liens de droit avec celui-ci

Le but de l’opération de crédit-bail st que la société crédit-bailleuse achète le bien que va utiliser le crédit-preneur. En faisant cet achat le crédit-bailleur exécute l’une de ses obligation envers l’utilisateur
A priori cet achat sera soumis aux règle sud droit commun des contrats et plus précisément au droit commun de al vente. En outre cette acquisition sera soumise en principe à l’effet relatif des contrats mais ce principe compte deux limites :
- une limite de fait : elle tient à ce que le crédit-bailleur n’achète pas un bien u hasard mais d’après les spécificité fournies par l’utilisateur. Ici assez souvent on vient expliquer que cette intervention de l’utilisateur dans l’acte d’acquisition s’explique par l’idée de mandat. L’utilisateur est le mandataire du crédit-bailleur pour le choix du matériel. Il n’est toutefois pas certain que cette explication soit totalement pertinente car si on va vers le droit du mandat cela signifie que l’utilisateur au final devra supporter les risques d’un mauvais choix du matériel ou du fournisseur. Or, en tant que locataire il ne pourra reprocher à al société de crédit-bail le choix d’un mauvais matériel ou d’un mauvais fournisseur.
En réalité, plutôt que de passer par la théorie du mandat il st plus simple de considérer quand dans les contrats les sociétés de crédit-bail stipulent une clause d’exonération de responsabilité aussi bien pour l’inadaptation du matériel que pour le retard dans al livraison. Ces clauses sont valides car on est en présence d’un contrat entre des professionnels et le seul danger qui pourrait exister serait le cas une faute lourde ou dolosive du crédit-bailleur.
Malgré tout al jurisprudence préfère recourir à l’idée de mandat et considère que le locataire pourra agir contre le vendeur en sa qualité de mandataire
- une limite de droit : à partir du moment où il y a contrat de vente, le vendeur va assumer envers l’acquéreur ( le crédit-bailleur) la garantie des vices cachés et l’obligation de délivrance: en cas de contrat de location le bailleur est tenu envers le locataire de ses mêmes obligations. En théorie, si le bien comporte un vice caché l’utilisateur agit en garantie contre le crédit-bailleur en vertu du contrat de bail qui se retourne contre le vendeur sur le fondement des vices cachés au titre du contrat de vente.
En pratique la société de crédit-bail veut simplement jouer un rôle financier et donc son but consiste à dire qu’elle transfère le bénéfice de la garantie des vices cachés et de l’obligation de délivrance à l’utilisateur qui renonce à agir contre elle. Ces sociétés font d’ailleurs aussi valoir quand à l’obligation de délivrance que c’est l’utilisateur qui va aller retirer le matériel acheté et qui va établir avec le vendeur le pv de livraison ou de prise en charge.
Ces clauses sont elles valables? La jurisprudence est nuancée Elle admet al validité de cette renonciation à condition que ce soit le crédit-preneur qui ait choisit le matériel acheté et que le crédit bailleur ait transféré l’intégralité de ses actions à la société utilisatrice
* Le contrat de louage d’ouvrage entre le crédit-bailleur et le crédit-preneur
Ce contrat de louage est essentiel pour la qualification de crédit-bail. Ce contrat est soumis au droit commun du C.civ qui est encore une réglementation faite plus dans l’intérêt du bailleur qua du preneur
Dans ce contrat de bail on va retrouver 3 stipulations classiques et une stipulation spécifique au crédit bail :
Quand aux stipulations classiques :
- durée du contrat de location
- montant du loyer
- obligation d’assurance mise à al charge du crédit preneur pour le cas de destruction du bien loué
Une stipulation spécifique qui doit obligatoirement figurer dans le contrat de crédit-bail faute de le disqualifier :
- promesse unilatérale de vente
Il est obligatoirement prévu qu’à al fin de la période de location l’utilisateur pourra acquérir le bien en levant l’option. Cette puv sera rédigée de manière précise avec fixation du prix d’acquisition du bien. Il s(agit obligatoirement d’une promesse unilatérale car si elle était synallagmatique elle vaudrait vente et on aurait une vente à crédit.

2. L’execution du contrat de crédit-bail
a. La situation des parties
* La situation juridique de la société de crédit-bail
Deux idées principales dominent cette situation juridiques de la société crédit-bailleuse :

Elle demeure propriétaire du bien.
Ici, on assiste à une modification de la fonction traditionnelle du droit de propriété. le but n’est plus l’utilisation privative mais la garantie de remboursement.
Par conséquent le crédit-bailleur va devoir faire l’objet de certaines mesures de publicité aux fins d’information des tiers que le bien n’est pas la propriété de l’utilisateur mis celle du crédit-bailleur pour éviter la création d’une apparence de propriété au profit de l’utilisateur.
Cette publicité résulte d’une inscription portée sur un registre spécial et une mention au bilan de la société
Aux termes de l’art 8 du décret du 4 juillet 1972 « si les formalités de publicité n’ont pas été accomplies l’entreprise de crédit-bail ne peut opposer aux créanciers ou aux ayant-cause à titre onéreux de son client ses droits dont elle a conservé la propriété sauf si elle établit que les intéressés avaient eu connaissance de l’existence de ces droits »L’inscription dont il est fait état est une inscription sur un registre spécial tenu au RCS du lieu où est immatriculé l’utilsateur.Selon l’art L.313-11 Cmf le inscriptions proses en application du décret de 1972 ne sont valables que pour une durée de 5 ans renouvelable.
La publicité résulte aussi une inscription spéciale au bilan du crédit-preneur. Aux termes de l’art 12 du décret de 1972 les entreprises commerciales qui ont recours à un crédit-bail doivent une part faire apparaître dans les comptes d’exploitation le montant des loyers correspondant à l’exécution du contrat et, d’autres part, évaluer dans l’annexe, sous une rubrique spéciale, le montant total des charges restant à supporter en exécution de ce contrat.Le non respect de ces prescriptions est sanctionné pénalement.
La loi du 30 avril 1983 portant réforme comptable t son décret d’application on précisé les différentes informations qui doivent figurer dans l’annexe. Ces informations vont différer suivant que les sociétés bénéficient ou non de la présentation simplifiée des comptes
Puisque le bien demeure la propriété de al société de crédit-bail les risques de al chose devraient être supportés par le propriétaire cad par le crédit-bailleur mais le droit français de al propriété est souple et l’on peut dissocier transfert de propriété et transfert des risques. on retrouve l’idée qui veut que al société de crédit-bail veut jouer un rôle purement financier.
Ce transfert des risques aura pour conséquence que le contrat de location met toujours à la charge de l’utilisateur une obligation d’assurance et de payer les primes de ce contrat. En cas de sinistre le montant de l’indemnité d’assurance sera versé directement au crédit-bailleur. Les sociétés de crédit-bail prévoient souvent qu’en cas de destruction de al chose l’utilisateur continu d’être tenue des loyers à devoir. Cette clause a été jugée valable. Les sociétés sont aussi motivée par le fait que leurs calculs se font sur al durée totale de location du bien auquel elles ajoutent al valeur résiduelle de ce bien. or les assurance ne paient que moyennant un coefficient de vétusté

Elle a la qualité de bailleur et à ce titre elle doit délivrer le bien à l’utilisateur et lui permettre d’en joui
Elle doit en premier lieu la garantie de son fait personnel d’où al règle qui veut que si le crédit-bailleur vend le bien objet du contrat l’art L.313-8 Cmf prévoit que l’acquéreur sera tenu dans les même termes que le cédant qui reste garant.
Toujours en application du droit commun on doit appliquer les art 1721 et 1722 C.civ prévoyant que le bailleur doit délivrer la chose et al garantir contre les vices cachés.
Les sociétés de crédit-bail s’exonèrent de cette responsabilité et cette exonération n’est valable qu’à la double condition que le preneur ait choisit le matériel et que le crédit-bailleur lui ait transféré ses propres actions ce qui veut dire qu’un locataire va agir contre un vendeur en vertu de la garantie des vices cachés prévue par le contrat de vente.
* La situation juridique de l’utilisateur
En application des règles classiques du bail il doit jouir de la chose en bon père de famille, conformément à s destination et doit entretenir cette choses.
Dans les contrat de location il existe toujours une clause mettant l’intégralité des dépenses d’entretien et réparation à la charge de l’utilisateur. La validité de cette clause est possible car l’art 1720 C.civ est un texte supplétif.
Comme il n’est pas propriétaire du bien il doit s’assurer et puisqu’il n’est pas propriétaire il ne peut ni aliéner le bien ni le donner en gage sans s’exposer aux peine de l’abus de confiance

Surtout, il doit payer les loyers. La fixation de ce loyer présente un certain particularisme par rapport au droit commun des contrats de location.
Il correspond tout d’abord au prix de location mais comprend aussi l’amortissement du bien et al marge bénéficiaire de la société de crédit-bail.
Le plus souvent le paiement de ces loyers sera garanti par des sûretés comme un cautionnement du chef d’entreprise et de son conjoint.
En cas de non paiement du loyer on va appliquer les sanctions du droit commun souvent aménagées par les stipulations du contrat dans le sens d’un durcissement :
- la résiliation de plein droit en cas de non paiement des loyers ou d’ouverture d’une p.coll
- la stipulation d’une clause pénale. En 1975 le juge a obtenu un pouvoir modérateur ou agravateur de ces clause motivé par les sociétés de crédit-bail qui rédigeait ainsi leurs clauses : le crédit-preneur était tenu au titre d’une clause pénale d’une somme équivalente au montant des loyers restant à échoir et comme souvent la résiliation a été mise en oeuvre il doit restituer le bien et reste tenu au paiement de l’intégralité des loyers.
Actuellement les sociétés de crédit-bail prévoient qu’une partie des loyers restant à échoir sera dû. De plus, lorsque l’engagement a été exécuté en partie al prime stipulée peut être diminuée par le juge malgré toute clause contraire à proportion de l’exécution partielle à procurer au créancier et ce en application de l’art 1231 C.Civ. Cette réduction peut être ordonnée d’office par le juge.
Les société de crédit-bail pour fixer la clause pénale viennent dire que son montant doit être calculé ainsi : on additionne le montant des loyers impayés plus les loyers à échoir diminués du prix de vente du bien. C’est inattaquable car cela revient à exécuter normalement de contrat de crédit-bail.

Dans les années 1990’s s’est posé une importante question. il faut supposer que le contrat de vente initial soit annulé ou résilié. Cette nullité ou cette résiliation va t’elle rejaillir sur le contrat entre le crédit-bailleur et le crédit-preneur ?
Pour le sociétés de crédit-bail le contrat de crédit-bail est conclu entre le crédit-preneur et le crédit-bailleur et à partir du moment où le crédit-bailleur respecte ses obligations le crédit-preneur doit respecter les siennes.
Pour les crédit-preneur en réalité le contrat de crédit-bail est une opération globale qui ne se limite pas au simple contrat entre le crédit bailleur et le crédit-preneur mais englobe obligatoirement le contrat conclu entre la société crédit-bailleuse et le vendeur. Il existe nécessairement un lien entre ces 2 contrats et donc si l’une des opérations tombe, l’autre doit tomber également
La solution a été mouvante. Dans un premier temps il a eu opposition entre la ch.com et al ch.civ.
La ch. com est venu dire que finalement al résolution ou la nullité du contrat de ventre entraînait al disparition du contra de crédit-bail pour défaut de cause; mais à partir du moment où il y renonciation du crédit-preneur à tout recours contre le bailleur et le transfert au crédit-preneur du droit à al garantie légale et conventionnelle existant le contrat de crédit-bail conserve alors sa cause et le crédit-preneuir devra exécuter son engagement.
De son côté la 3ème ch.civ avait admis une solution contraire. Elle considérait que dans tous les cas dès lors qu’il y avait résolution du contrat de vente il devait y avoir résolution du contrat de crédit-bail
Une ch. mixte a été réunie le 3 mars 1989 mais elle a seulement résolu une question quant d aux conséquence de la résolution du contrat de crédit-bail. Une autre ch. mixte a été réunie le 23 nov. 1990 pour trancher définitivement al question. La résolution du contrat de vente entraîne nécessairement al résiliation du contrat de crédit-bail à l’exception des clauses destinées à régler les conséquences pécuniaires de cette résiliation. Par exception le contrat de crédit-bail si le crédit-preneur n’a pas respecté le délai de réclamation stipulé ou a signé sans réserve le pv de réception
Cette résolution du contrat de crédit-bail aura un effet rétroactif avec d’éventuelles restitutions. si le preneur n’a jamais bénéficié de la chose mais a versé des loyers ils seront restitués, mais sinon il y a lieu à compensation.
* L’interférence du droit des procédures collectives
Ici, il faut supposer que le crédit-preneur va être soumis à cette procédure ce qui va infléchir certaine règles classiques
Tout d’abord est-ce que l’ouverture de cette procédure entraîne la résiliation du contrat de crédit-bail ? Il faut distinguer plusieurs hypothèses :
- La première résulte de l’art L.621-28 al 5 C.com «  Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de rj »
Elle ne met pas fin automatiquement au contrat de crédit-bail mais il faut tenir compte de ce que al résiliation pourrait être obtenue via une clause résolutoire un mois après la délivrance d’un commandement de payer demeuré infructueux mais les conditions d’application de cette règle sont strictes : il faut que le crédit-bailleur se soit prévalu de cette clause avant la date du jugement d’ouverture cad que le défaut de paiement est intervenu avant et que le commandement de payé ait lui aussi été délivré avant. A défaut on considère que le crédit-bailleur a renoncé à al faculté de résilier le contrat de crédit-bail.
Sur ce point al solution diffère de celle donnée pour le bail commercial ( le contrat ne sera définitivement résilié que si al clause résolutoire a été constatée par une décision passée en force de chose jugée).
La résiliation n’est pas acquise quand le jugement d’ouverture intervient pendant le délai visé dans le commandement de payer car le jugement d’ouverture interdit le paiement des créances antérieurs
On retrouve aussi al règle selon laquelle l’administrateur pourra décider ou non de la poursuite des contrat en cours.
- La seconde hypothèse est fondamentale pour le crédit-bailleur quand on débouche sur une liquidation judiciaire.
L’interet de cette technique tient à ce que le crédit-bailleur demeure propriétaire et donc devrai pouvoir récupérer le bien. Dans la loi de 1985 il était prévu par l’art 115 que «  la revendication de meuble ne peut être exercée que dans le délai de 3 mois ) partir du prononcé du jugement ouvrant al procédure de rj » mais le système a été modifié par al loi du 10 juin 1994
Désormais le texte prévoit que le délai de 3 mois ne court qu’à compter de al résiliation ou du terme du contrat lorsque le bien fait l’objet d’un contrat en cours au jour de l’ouverture de la procédure.
Mais surtout il existe l’art L.621-116 C.com qui dispose que le propriétaire d’un bien est dispensé » de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l’objet une publicité ce qui est le cas du crédit-bail ( le rôle de la publicité est l’opposabilité aux tiers; ici la p.coll)

b. L’option finale
Le contrat de crédit-bail doit nécessairement contenir une puv de la part du crédit-bailleur au profit de l’utilisateur. Sans cela l’opération ne peut être qualifiée de crédit-bail
Trois parties s’ouvrent alors à l’utilisateur :
- il peut lever l’option et la vente sera formée. Le prix est la valeur résiduelle qui est toujours fixée de manière basse car la société a déjà fait sa marge, ses bénéfices et investissements et qu’elle est gênée par la récupération du bien. Ce prix devra être déterminé par avance. Cependant en matière mobilière les utilisateur tendent à ne pas lever l’option
- il peut ne pas lever l’option . Il sera mis fin à la relation contractuelle et l’utilisateur devra restituer le bien au crédit-bailleur en bon état et celui qui ne restituerai pas s’exposerai aux sanctions pénale de l’abus de confiance
- il peut conclure un nouveau contrat de crédit-bail portant sur le même matériel et dans ce cas le montant du loyer sera nettement inférieur à ce qu’il était car la société a effectué amortissement et bénéfices

II : LE CREDIT-BAIL IMMOBILIER

Le droit commun du crédit-bail va subir des infléchissement quand le contrat porte sur un immeuble en raison du particularisme de ces biens. L’art L.313-7 Cmf défini es opérations comme «  les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel achetés par elle ou construit pour son compte lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permet au locataire de devenir propriétaire de tout ou partie des biens loués au plus tard à l’expiration du bail soit par cession en exécution d’une puv soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété sur lesquels ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant au locataire »
On constate une spécificité tenant à l’objet du contrat qui est immobilier mais on retrouve l’idée que la technique du crédit-bail est à finalité professionnelle et donc là encore on exclut le immeubles d’habitation car les techniques d’accession à la propriété immobilière sont très spécifique set réglementées. Toutefois, au nom de al liberté contractuelle les parties peuvent aménager une opération similaire.

A) LA MISE EN PLACE DE L’OPERATION

1. Les personnes figurant à l’opération
a. Les établissements de crédit-bail
Ces établissement doivent obtenir un agreement en qualité établissement de crédit.
Afin de favoriser l’essor du crédit-bail immobilier le législateur leur a offert, sans leur imposer, un cadre juridique particulier : Société Immobilière Pour le Commerce et l’Industrie ( SICOMI). Cette réglementation était très compliquée mais avec des avantages fiscaux important en contrepartie
Jusqu’au 31 dec. 1995 elles étaient dispensées de l’impôt sur les sociétés mais depuis 1996 elles y sont soumise dans les conditions de croit commun

b. L’utilisateur
Traditionnellement on indiquait qu’il devait être une entreprise industrielle et commerciale ce qui était vrai puisque les SICOMI avait pour objet exclusif la location d’immeubles à usage commercial et industriel. Une personne exerçant une activité libérale ne pouvait donc utiliser cette technique
Mais ce système a été mis à bas par la réforme de 1995 modifiant la fiscalité du crédit-bail immobilier.
Désormais le crédit-preneur doit réintégrer à son résultat lors des dernières années du contrat la fraction des loyers prise en compte pour la détermination du prix de vente du terrain.
Lors de al cession d’un contrat en cours, les quote-part des loyers non déductibles sont considérées comme des éléments du prix de revient du contrat pour le calcul de al plus value.
La référence à l’amortissement théorique pour la détermination de la plus value à court terme est supprimé. Il sera seulement fait référence aux part de loyers effectivement déduites et déjà réintégrées.
A l’échéance du contrat, lors de al levée de l’option, la réintégration sera inférieure des parts de loyer
Toute cette règlementation fiscale va avoir deux effets :
- freiner le recours au crédit-bail immobilier
- permettre à des non-commerçants de contracter avec des sociétés de crédit-bail dès lors que ces sociétés n’ont pas al forme de SICOMI

L’opération de crédit-bail immobilier présent des aspects comptables important pour l’utilisateur. Pour les pm, sauf celles pouvant présenter leur compte de manière simplifié, ce crédit-bail doit figurer da sl’annexe ainsi que plusieurs renseignements : al valeur des biens utilisés en crédit-bail, le montant des loyers payés au titre de l’exercice, le montant cumulé des loyers des exercices précédents, les dotations aux amortissements enregistrés pour ces bien en cas d’acquisition pour les exercices clots et les exercices précédents, l’évaluation à la date de l’exercice des loyers restants à payer et d ela valeur résiduelle en cas de levée de l’option
Les autres pm et les pp. ayant al qualité de commerçant doivent faire d’une part apparaître dans leurs comptes de résultat les loyers correspondant à l’exécution des contrats en distinguant les opérations de crédit-bail mobilier et immobilier, et d’autres parts elles doivent évaluer dans l’annexe et à al clôture du bilan le montant total des revenus leur en distinguant crédit-bail mobilier et immobilier
Le respect de ces différentes obligations est impératif sous peine de sanctions pénales

2. La phase d’élaboration
a. Les difficultés techniques de réalisation de l’opération
* Le crédit-bail sans interposition de personne
On retrouve la logique d’une opération classique de crédit-bail de droit commun.
L’utilisateur qui désire se faire financer via le crédit-bail immobilier va s’adresser à une société de crédit-bail en lui proposant son projet qui est accepté.
On retrouve alors la même structure juridique : une double promesse : acheter ou faire construire l’immeuble et le louer à l’utilisateur
C’est toutefois plus compliqué du fait des formalités immobilières surtout quand on va faire construire l’immeuble. l’utilisateur va recevoir plusieurs mandats : acheter le terrain, traiter avec les entreprises de construction, monter le dossier relatif au permis de construire. On retrouve l’idée que le crédit-bailleur essaye de minimiser ses obligations pour se cantonner à un rôle purement financier même si, à l’égard des tiers, il ne le peut pas toujours
A l’issue de cette période de location on va retrouver les 3 opérations classiques que peut utiliser le crédit-preneur : levée de l’option pour une valeur résiduelle, restitution de l’immeuble, conclusion d’un nouveau contrat de crédit-bail
* Le crédit-bail avec interposition de société
Le crédit-bailleur et le crédit-preneur vont constituer une SCI et chacun fera des apports.
La SCI va acheter le terrain et faire construire mais comme elle n’a pas d’argent elle emprunte auprès du crédit-bailleur et le crédit-preneur s’engage à louer l’immeuble appartenant à la SCI. Il paie un loyer à la SCI qui correspond aux sommes que celle-ci doit rembourser
Le crédit bailleur prend l’engagement de céder au bout d’un moment ses parts à l’utilisateur. A expiration du délai celui-ci a une option : acquérir toutes les parts, dissoudre la SCI et al liquider en remboursant les apports ou conclure un nouveau contrat de location.
* Le « lease-back » ou cession-bail
C’est une application de la technique de gestion des bilans. Il faut supposer qu’une entreprise possède des actifs immobiliers importants mais une trésorerie limitée, et elle va préférer vendre ses actifs à une société de crédit-bail qui va les lui relouer.
Par cette technique le crédit-preneur va désormais bénéficier une trésorerie suffisante tout en continuant de pouvoir utiliser ses immeubles.
En pratique le lease-back peut servir à 3 types d’opérations :
- l’entreprise voit ses besoins d’exploitation s’accroître et vend ses immobilisations pour accroître ses fonds de roulement
- la société veut acquérir ou prendre de sparts dans une autre société pour se développer : elle va acquérir une société avec de forts actifs immobiliers qu’elle va vendre pour rembourser ce qu’elle a emprunté pour acquérir
- Pour son extension al société veut construire de nouveaux locaux et vend les anciens pour construire les nouveaux
Il y a là dessous des choix stratégiques fiscaux et comptables

b. Les caractéristiques de l’opération de crédit-bail
* La formation du contrat de crédit-bail
L’acte constituant l’opération peut être authentique ou sous seing privé, tout dépend des relations entre le crédit-preneur et le crédit-bailleur.
Le défaut majeur de la forme sous seing privé concerne la publicité foncière puisque les conservateurs des hypothèques ne peuvent publier que des actes authentiques. Comme pour le crédit-bail mobilier, il est nécessaire de publier cette opération mais ici cette publicité se fera à la conservation des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble.L’art 10 du décret du 4 juillet 1972 revoit là dessus aux art 28 et 37 du décret du 4 jan. 1955 réglementant la publicité foncière
En effet il existe un grand principe n matière de publicité foncière : tous les baux d’une durée supérieure à 12 ans doivent être publiés à la conservation des hypothèques car du fait de cette dure ils entament al valeur de l’immeuble ce dont les tiers doivent être informés. on va appliquer cette règle en matière de crédit-bail immobilier
Si la période de location est inférieure à 12 ans, l’opération ne sera pas soumise à publicité foncière, mais sinon il devra obligatoirement y avoir cette publicité, qui coûte cher. Le montant de la taxe de publicité foncière est de 0,60% du montant cumulé des loyers
Pendant longtemps les sociétés de crédit-bail et le crédit-preneur décidaient de ne pas publier les contrats ce qui est peu gênant.
En matière de crédit-bail mobilier la publicité effectuée au RCS est une publicité aux fins d’opposabilité mais ici puisqu’on est en matière immobilière, l’opposabilité du droit de propriété du crédit-bailleur ne résultera pas de al publicité du contrat de crédit-bail mais du titre d’acquisition. Ce défaut de publicité n’aura aucune incidence sur l’opposabilité du droit de propriété du crédit-bailleur même en cas d’ouverture d’une procédure collective.
Les praticiens opposés à al publicité foncière font remarquer que c’est onéreux pour une mesure inutile mais un l’inverse ceux qui y sont favorables font valoir que la sécurité juridique n’a pas de prix et que cette publicité est obligatoire
Les données du problème ont changé car l’Etat a besoin d’argent et vient dire qu’en al matière on va aboutir souvent à une levée de l’option aussi ceux qui auront publié le contrat initialement paieront moins de publicité foncière lors de la levée de l’option
Est-ce que civilement ce défaut de publicité est dangereux ? Il existe un danger peu important qui est celui de la responsabilité civile de l’art 1382 C.civ et un danger plus important résultant de l’effet relatif de la publicité foncière
Cela signifie que l’on ne peut publier de droits que si le droit précédent a lui même été publié; or, en matière de crédit-bail immobilier il y a un risque si le contrat n’est pas publié : le décret de 1955 prévoit que les demandes en justice tenant à al résiliation d’un contrat portant sur un immeuble doivent être publiée et cette publicité ne peut intervenir que si le contrat de crédit-bail a fait lui même l ’objet d’une publication
La dernière difficulté à ce stade est que dans le contrat de crédit-bail figure obligatoirement une puv et donc faut-il respecter l’art 1840 A C.gal. des impôts qui prescrit l’enregistrement de al promesse de 10 jours à compter de son acceptation
* La durée du contrat de crédit-bail
Les parties ont toute latitude pour fixer la période à l’expiration de laquelle le crédit-preneur pourra exercer son option finale.
On s’est demandé si l’on pouvait faire des contrats pour une durée inférieure à 9 ans qui est al durée de base des baux commerciaux. D’après la position de la C.cass c’est tout à fait possible.
Mais si ce principe est vrai civilement, il existe des contraintes fiscales qui ont des incidences indirectes sur al durée du contrat. Pour le fisc il ne peut y avoir de crédit-bail immobilier s’il n’y a pas de période de location minimum de 5 ans mais en pratique, compte tenu du montant des investissement les durées sont longues
* Le mandat donné à l’utilisateur par le crédit-bailleur
La société crédit-bailleuse donne quasiment toujours mandat au crédit-preneur pour qu’il s’occupe des travaux. c’est lui qui va véritablement se comporter comme maître de l’ouvrage.
La phase préparatoire est celle du dossier d’urbanisme dont l’utilisateur va se charger. Il va aussi choisir les entrepreneurs ( condition pour le transfert des actions pour les vices cachés)
Dans la phase de construction il arrive souvent un dépassement de budget alors que le mandat est donné pour un certain montant. Qui va supporter ce surplus ? Lorsque rien n’a été prévu au contrat, c’est l’utilisateur car il est mandataire et a outrepassé ses pouvoirs mais cette hypothèse se réduit car les contrats prévoient une marge de tolérance

B) L’EXECUTION DU CONTRAT DE CREDIT-BAIL

1. La location

Dès l’introduction du crédit-bail immobilier, la question qui s’est posée est de savoir s’il fallait appliquer à ce contrat le statut protecteur des baux commerciaux. Après une période d’hésitation la C.cass est venue dire que, du fait de son particularisme, l’opération échappait à ces règles. La jurisprudence a aussi indiqué que les créances de redevances impayées ne bénéficiaient pas du privilège du bailleur d’immeuble. Elle ont un caractère chirographaire

a. Les obligations des parties au contrat
* Les obligations du crédit-preneur
Une obligation d’entretien.
Il a l’obligation d’entretenir l’immeuble mais cela va plus loin que l’entretien courant. Dans le droit commun du bail il arrive souvent de mettre à la charge du locataire les obligations dont est tenu un usufruitier, le propriétaire étant tenu des grosses réparations.
Ici, la propriété a surtout une fonction de garantie pour le crédit-bailleur aussi toutes les réparations sont à la charge du crédit-preneur.
De même, le crédit-preneur, en tant que locataire devrait être garantie contre les vices ou défauts de la chose louée ( art 1720 C.civ) mais là encore dans un but purement financier le crédit-bailleur s’exonère de cette garantie mais en contrepartie le crédit-preneur sera subrogé dans les droits du crédit-bailleur

Une obligation d’assurance
Le crédit-preneur est tenu d’assurer les locaux loués. Cette assurance est une assurance contre la destruction de l’immeuble louée et elle doit donc couvrir toutes les installations immobilières et il est souvent prévu qu’elle doit couvrir aussi les meubles garnissant les locaux.
Il est aussi souvent prévu que le crédit-preneur dot avoir une assurance responsabilité civile couvrant les risques pouvant atteindre les tiers et les biens du fait de l’immeuble; responsabilité qui pèse en principe sur le propriétaire ( art 1386) Cette stipulation fait supporter l’assurance responsabilité au crédit-preneur alors qu’elle incombait au crédit-bailleur

Une obligation de payer le loyer et les accessoires du loyer
Ces loyers peuvent être linéaires ou dégressif ( le plus souvent car cela offre une plus grande sécurité juridique au crédit-bailleur)
Le plus souvent ces loyers feront l’objet une indexation, le plus souvent sur le coût de la construction
A ce loyers au sens strict on ajoute des accessoires et autres dépenses comme les charges pesant sur l’immeuble.Les impôts afférents à l’immeuble seront supportés par le crédit-preneur.
Comme on a exclut l’application du statut du bail commercial, on applique pas les règles relatives à la révision de son loyer

* Les obligations du crédit-bailleur
Sa première obligation théorique est celle de délivrance mais en pratique elle est écartée par les stipulations du contrat.
Cette mise à l’écart semble difficile à pousser dans toutes ses conséquences pratiques. Comment pourrait on écarter la référence à cette obligation dans certains circonstances perturbant l’exploitation par le crédit-preneur comme l’annulation du permis de construire ou l’expropriation ?
Ce crédit-bailleur sera tenu vis à vis de tiers d’une obligation de réparation lorsque l’immeuble aura causé un préjudice à un tiers mais indirectement il s’en dégage en faisant souscrire par le crédit-preneur une assurance responsabilité civile.
La dernière série d’obligation est que le crédit-bailleur est, a priori, tenu une obligation de garantie qui sera atténuée par le jeu des stipulations contractuelles

b. La résiliation du contrat de crédit-bail
* La résiliation volontaire
La durée du contrat de crédit-bail est longue aussi est il apparu nécessaire sous certaines conditions d’offrir une faculté de rétractation au crédit-preneur
Selon l’art 1 de la loi de 1966 «  Les contrats prévoient à peine de nullité les conditions dans lesquelles la résiliation pourra, le cas échéant, intervenir à la demande du preneur » Cette faculté doit être explicite.
Initialement dans la pratique les sociétés de crédit-bail faisaient stipules que le crédit-preneur ne pourraient résilier qu’en versant à titre indemnitaire une fraction des loyers à échoir jusqu’au terme final. Quelle est la validité de ses clauses ?
Dans un premier temps la C.cass en a consacré la validité mais cette jurisprudence a fait l’objet de critiques importantes car cela conduisait à revenir indirectement sur al faculté de résiliation ( résilier coûtait aussi cher au crédit-preneur que de continuer le contrat à son terme)
Pour cela la C.cass a modifié sa position le 27 avril 1988 : cette clause était insérée dans l’intérêt exclusif du crédit-bailleur alors que al faculté de résiliation avait été instaurée dans l’intérêt du crédit-preneur aussi la C.cass considère que cette clause viole les disposition du Cmf.
A partir de là, quelle est al sanction de cette illégalité ? est-ce la nullité de la clause ou du contrat ? plusieurs raisons militent pour l’annulation totale du contrat de crédit-bail : le Cmf indique que les contrats doivent «  à peine de nullité » prévoir les conditions dans lesquelles une résiliation pourra intervenir à la demande du preneur » Quand al clause n’existe pas ou empêche l’exécution de la résiliation on doit considérer que l’ensemble du contrat est frappé de nullité; mais aussi on peut considérer que la faculté de résiliation apparaît comme une clause impulsive et déterminante du contrat de crédit-bail et c’est donc l’intégralité de l’acte qui doit tomber.
Les sociétés de crédit-bail ont donc limité leur prétentions financières sur les indemnités ne cas de résiliation, les systèmes tenant compte du manque à gagner pour al société de crédit-bail

* La résiliation judiciaire
Elle intervient le plus souvent en cas de redressement et liquidation judiciaire.
En application du droit des procédure collectives, le contrat de crédit-bail sera résilié de plein droit après mise en demeure de l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse
Les clauses prévoyant une résiliation du seul fait de l’ouverture de la p.coll sont nulles
Plus largement, an cas de non paiement des loyers, le crédit-bailleur pourra introduire une action en résiliation
Sur la plan du droit des p.coll il doit s’agir des loyers échus depuis plus de 3 mois après le jugement d’ouverture.
De même, en cas de p.coll la loi du 10 juin 1994 a pris plusieurs mesures intéressent directement le crédit-bail pour rassurer les crédit-bail et notamment il a été prévu que lorsque l’administrateur décide de poursuivre le contrat de crédit-bail avant de prendre sa décision il doit examiner les documents prévisionnels de manière détaillée et qui vont être de nature à lui indiquer s’il pourra honorer les sommes restant dues au créancier. S’il ne le faisait pas la résiliation de plein droit du contrat de crédit-bail serait prononcée de plein droit aux torts exclusifs de l’administrateur

2. L’option a la fin du contrat

Normalement à al fin du contrat on retrouve les trois branches classiques de l’option.
En matière de crédit-bail immobilier on assiste le plus souvent à l’acquisition de l’immeuble par le crédit-preneur car il y a une stabilité de l’immeuble et un faible prix d’acquisition ( 5 % du montant total de l’investissement)
Le transfert de propriété va dépendre du type de crédit-bail mis en place
Pour un crédit-bail classique il n’y a pas de difficultés car on a un contrat de vante classique
En cas de crédit bail avec constitution de SCI on a des cessions de parts sociales
Il est aussi des hypothèses plus spécifiques ou il n’y aura pas vente : le crédit-preneur était propriétaire du terrain sur lequel le constructions ont été édifiées et il était loué au crédit-bailleur. on restitue le terrain en appliquant les règles relatives à l’accession.

C) LA TRANSMISSION DU CONTRAT DE CREDIT-BAIL

Cette question peut théoriquement se retrouver en matière de crédit-bail mobilier, mais elle est primordiale ici compte tenu de la durée de l’opération. En effet il est difficile pour l’utilisateur de ce projeter avec certitude 15 ou 30 ans à l’avance. Il arrive souvent que cet utilisateur pour des motifs économiques ou autres ne puisse pas attendre al fin de la période de location.
Deux figures juridiques sont alors possibles ....

1. La transmission indépendante du contrat de crédit-bail

Cette cession indépendante peut se révéler nécessaire pour diverses raison dont al principal en pratique est que l’immeuble objet du contrat devient inapte à l’exercice de la profession de l’utilisateur ce qui vise surtout le cas où les locaux sont devenu trop petits.
En théorie cette opération parait simple puisqu’il s’agit de transférer 2 contrats : un contrat de bail et une promesse unilatérale de vente
La difficulté tient à ce que l’on est en présence d’une opération de crédit forcement régie par un fort intuitu personae. Finalement l’opération en pourra se passer qu’avec l’agrément de al société de crédit-bail. il est fréquent que dans les contrats de crédit-bail on trouve des clauses qui interdisent purement et simplement la cession du contrat ou qui la subordonne à l’agrément du crédit-bailleur. On retrouve le même ordre d’idée dans le cas où l’utilisateur entend sous louer les locaux. là encore les contrats de crédit-bail stipulent souvent une clause interdisant al sous-location ou la subordonnant à l’agrément du crédit-bailleur
Du côté de la cession du contrat de crédit-bail, il est rare que les société de crédit-bail refusent t une cession car si les locaux sont inadaptés des difficultés peuvent apparaître pour l’utilisateur qui risquent de déboucher sur un p.coll qui a toujours des conséquences financières pour le sociétés de crédit-bail
Celles-ci vont donc avoir un droit de regard sur al personne du cessionnaire et surtout sa surface financière. En tout état de cause, cet agrément n’est fourni que si l’utilisateur initial demeure solidairement tenu au paiement des loyers du par le nouvel utilisateur
Pratiquement, cette cession va être soumise au droit commun des cession et donc à l’art 1690 C.civ.
En pratique la cession passera toujours par un acte authentique pour une raison d publicité foncière.Les société crédit-bailleuses veulent que cette cession soit publiée à la conservation des hypothèques or, pour qu’une publication puisse avoir lieu, il faut un acte authentique
Pourtant en pratique cette cession n’est pas nécessaire. Le fait qu’il y ait un changement de locataire ne modifie en rien la situation juridique de l’immeuble. la publicité des baux supérieurs à 12 ans a seulement pour but d’indiquer aux tiers al charge pesant sur cet immeuble et le fait que al valeur que l’on pourra en dégager sera moindre que s’il était libre de toute charge. C’est par prudence que les sociétés de crédit-bail font cette publicité, surtout que les frais incombent à l’utilisateur. Elles considèrent que cette publicité empêche des problèmes d’opposabilité en cas de p. ouverte à l’encontre du cédant ou du cessionnaire

2. La transmission du contrat de crédit-bail avec le fond de commerce

Parmi les éléments du fond figure le bail commercial et le droit au bail. c’est pour ça qu’il existe dans le statut des baux commerciaux une règle prohibant les clauses qui interdiraient al cession de bail en cas de vente du fond, car ces clauses contourneraient la règle de la propriété commerciale
Est-ce que les même règles s’appliquent en matière de crédit-bail immobilier ? La difficulté tient à ce que le statut protecteur des baux commerciaux ne s’applique pas au crédit-bail mais ici on va retrouver le même principe de solution avec certains aménagements liés au fait que le crédit-bail est une opération de crédit et que l’on est en présence d’un bail adossé à une puv
Aussi, en pratique, dans les contrats de crédit-bail figure une clause prévoyant que la cession sera subordonnée à l’autorisation du crédit-bailleur. la jurisprudence déclare valables ces clauses mais considère qu’en cas de refus du crédit-bailleur le juge pourra exercer un contrôle des raison de ce refus.
L’aménagement tient à ce que le crédit-bailleur veut pouvoir s’assurer de la solvabilité de l’acquéreur du fond car c’est lui qui devient locataire aussi al fourniture de garantie supplémentaires sera souvent exigée. il est toutefois rare que le nouveau propriétaire est acheté le fond comptant aussi il lui est parfois difficile de trouver d’autres garanties à conférer au crédit-bailleur
Pour cette raison on a pensé stipulé une clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire avec le risque que le cédant ne veuille pas garantir des loyers pendant une période assez longue. D’autre part cette stipulation de solidarité peut poser un problème dans le cas de fusion ou dans le cas d’apports qui vont engendrer la disparition de la pm bénéficiaire du bail. Dans ce cas, al garantie contractuelle en pourra plus fonctionner car par définition l’être moral aura disparu.On a alors admis dans cette hypothèse que le juge puisse subordonner à cette clause toutes les garanties qu’il juge nécessaire.
Enfin, dans pratiquement tous les contrats de crédit-bail il est prévu que l’engagement ou l’acceptation de al cession du crédit-bail soit donnée dans l’acte authentique de cession du fond de commerce. l’avantage de cette clause étant de permettre à al société de crédit-bail de connaître les stipulation de al cession

CHAPITRE 2 : L’OUVERTURE DE CREDIT

L’ouverture de crédit est une technique utilisée quotidiennement par les établissements de crédit au profit des entreprises. Elle s’analyse, ainsi que l’a repris al jurisprudence, comme une promesse de crédit : le banquier promet à son client de consentir à une opération de crédit déterminée
Mais cette notion ainsi définit doit être rapprochée de notions voisines, fréquemment utilisées en pratique que l’on retrouvent sous le nom de facilité bancaires
Il y a difficulté car lorsqu’il consent une ouverture de crédit, le banquier conclu véritablement un contrat par lequel il va être tenu et qu’il ne pourra rompre que sous certaines conditions. En revanche les facilités bancaires sont une simple tolérance que le banquier n’est jamais tenu de renouveler d’où l’idée des< banquier de ne pas matérialisé une ouverture de crédit et un problème de qualification consistant à savoir en cas de crédit répété si l’on est en présence d’ouverture de crédit ou de facilités bancaires

I : LA DETERMINATION DE L ’OUVERTURE DE CREDIT

A) L’ANALYSE DE L’OUVERTURE DE CREDIT

L’ouverture de crédit comme son nom l’indique s »analyse comme une opération de crédit ce qui pose en grande partie des problèmes de preuve.
Schématiquement elle s’analyse en une promesse faite par le banquier. l’hypothèse la plus fréquent est qu’il s’engagera à payer les chèques ou paiement par CB effectués par son client jusqu’à un certain plafond constituant le montant maximal de l’ouverture de crédit.
L’une des caractéristique essentielle est que l’on est seulement au stade de la promesse. L’opération de crédit ne naîtra qu’ultérieurement et éventuellement si le client décide effectivement de se servir de cette possibilité par ex en faisant des chèques dépassant le montant de son solde créditeur
Cette ouverture de crédit prend des formes multiples. Au départ elle prend celle de crédit classique amis maintenant elle permet aussi de faire des opération d’emprunt. on peut rapprocher l’ouverture de crédit des lettres de crédit ou «  accréditif » ou «  lettres de crédit stand-by » principalement utilisées dans le commerce international en cas de recours au crédit documentaire

A partir du moment où l’ouverture de crédit s’analyse comme une promesse on est en présence d’un contrat et donc un échange de consentement client / banquier est nécessaire.
La jurisprudence, de manière critiquable, a soumis cette opération à l’art 1415 C.civ lorsque les époux sont communs en biens

L’avantage de cette qualification de promesse de crédit tient en ce qu’en l’absence d’exécution de cette promesse, le banquier engage sa responsabilité contractuelle de même que s’il refusait à son client la possibilité d’utiliser l’intégralité du crédit octroyé.

Ce contrat est un contrat unilatéral puisque seul le banquier est engager et qu’à l’inverse le client ne sera jamais tenu d’utiliser l’ouverture de crédit Il a le choix entre 3 partis : ne pas utiliser le crédit, l’utiliser partiellement ou intégralement.
D’unilatéral, le contrat devient synallagmatique lorsque le client, en contrepartie de la promesse, est tenu de verser au banquier une commission dite « commission d’engagement »Cette somme apparaît comme al contrepartie de l’engagement du banquier envers son client.
Ce système est intéressant pour le banquier car en son absence il offrirait un service sans rémunération à son client mais cette commission finalise l’ouverture de crédit et le banquier ne pourra prétendre en cas de rupture de s part qu’il s’(agissait de facilité de caisse.
Pour le client le système de l’ouverture de crédit est très intéressant car il en paiera d’agios que dans al mesure où il utilise effectivement le crédit octroyé.

Sur le terrain des agios, cad des intérêts de ce découvert on a vu que la loi sur l’initiative économique avait supprimé l’usure pour certains crédits consentis à des pm mais le législateur a posé une exception pour le ouvertures de crédit car il a considéré que pour de nombreuses opérations de crédit les pm avaient le temps de réfléchir et comparer le différents taux mais que pour les découverts et ouvertures de crédit il n’a pas voulue que les entreprises, souvent en situation d’urgence, soient à la merci des banques qui auraient pu leur demander des taux excessif et sans rapport avec le risque pris

La qualification d’ouverture de crédit va avoir une grande importance sur le régime juridique de cette opération. En effet à partir du moment où l’on est en présence une simple tolérance, le banquier pourra toujours al révoquer de son propre chef ce qui peut être préjudiciable pour le client
Les banques, pour tenter de ce dégager le plus facilement possible on propose une distinction : soit on conclu un contrat écrit et il y a ouverture de crédit, sinon on a un procédé informel et donc une simple tolérance.
Ce raisonnement n’a pas été retenu par al jurisprudence pour deux raisons :
- l’écrit n’est pas une conditions de validité de l’ouverture de crédit
- le banquier est un commerçant et si on se place au plan probatoire, l’ouverture de crédit s’analysera selon les cas en un acte de commerce ou en un acte mixte et dans les deux cas on appliquera vis à vis du banquier le principe de la liberté de la preuve.

Toutefois, il faut déterminer sur qui pèse la charge de al preuve . le principe est que c’est à celui qui invoque l’ouverture de crédit d’en rapporte la preuve
En pratique, pour rapporter cette preuve, la jurisprudence va se contenter d’indices Il existe deux grandes catégories d’indices en faveur de l’ouverture de » é crédit :
- la constitution de sûretés
- le renouvellement répété des facilités pendant un certain temps
ici, le problème est celui de savoir quel sera le montant de cette ouverture de crédit. certain juge du fond avaient eu l’idée de regarder l’évolution du compte et de prendre le plus haut découvert autorisé mais cette vision a été censurée par la C.cass car il est possible qu’à une ouverture de crédit se superpose une facilité bancaire aussi l’étude des mouvements du compte sera importante en pratique

B) LES MODALITES DE L’OUVERTURE DE CREDIT

Elles peuvent être assez variables et vont dépendre de ce qui a été convenu entre les intéressés. on peut seulement donner des indications sur le montant et l’objet de l’engagement du banquier

Si le montant maximum est fixé par le contrat le banquier est engagé jusqu’à hauteur du plafond convenu entre les parties mais si rien n’est prévu, al banque est tenue d’accorder les crédits rendus nécessaires par la marche de l’entreprise.
Il est fréquent qu’il y ait en pratique un «  accord revolving » Il s’agit en réalité une tacite reconduction . Si aucune partie n’a résilié à expiration de al période initiale, l’ouverture de crédit continuera de produire ses effets aux mêmes conditions pour une nouvelle période

L’objet de la promesse sera pratiquement toujours déterminé par la convention. L’hypothèse principal est celle où elle prend la forme d’un prêt mais ce peut être une promesse de prise à l’escompte ou toute autre opération de crédit.
Par définition, quand l’objet a été précisé le client ne pourra exiger une autre forme de crédit.

II : LA CESSATION DE L’OUVERTURE DE CREDIT

Le problème juridique le plus délicat consiste dans la détermination des hypothèses de révocation de cette ouverture de crédit et selon le point de vue envisagé les situation seront diamétralement opposées.
Du côté du banquier, il vient souvent t dire qu’il s’est engagé en raison une situation déterminée de l’entreprise et si celle-ci se modifie il n’a plus à être tenu car l’aspect confiance a disparu
Du côté du client l’idée est de dire que la cessation de fourniture de fonds lui est préjudiciable, il en a besoin et risque de tomber en p.coll Même si sa situation est modifiée, la banque n’a pas à précipiter sa chute

L’ouverture de crédit peut être à durée indéterminée
Si on se place sur le terrain du droit commun, le contrat à durée indéterminée est susceptible à tout moment d’être résilié par chaque partie. la banque peut donc à tout moment résilier son ouverture de crédit car le crédit est fondé sur la confiance et doit disparaître avec elle. Toutefois cette rupture brutale peut être dangereuse pour le client et ce d’autant plus que le droit commun considère qu’il n’y a pas lieu de respecter un préavis.
Sur cette question le droit bancaire infléchi le règles classiques. L’art L.313-12 Cmf dispose que «  tout recours à durée indéterminée autre qu’occasionnel qu’un établissement de crédit consent à une entreprise en peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai fixé lors de l’octroi de concours » la sanction de cette règle est la responsabilité pécuniaire de l’établissement de crédit.
On ne vise que les crédit aux entreprises et pour les particuliers on considère seulement que al rupture ne doit pas être abusive et comporter un préavis
L’ouverture de crédit peut être à durée déterminée
Le principe st celui du droit commun : nul ne peut y mettre fin unilatéralement avant le terme à l’arrivée duquel le contrat cesse de produire ses effets.
La spécificité de l’ouverture de crédit va entraîner des dérogations :
- le comportement gravement fautif du client ( règle classique du droit civil) il en résulte que toute faute du client ne sera pas suffisante pour permettre au banquier de se dégager. ce degré de gravité est apprécie souverainement par les juges du fond
- la situation du client s’avère irrémédiablement compromise. Cette formule évoque celle existant en cas d’ouverture d’une p.coll mais ici ce que l’on vise est al notion d’insolvabilité durable alors que les concours financiers octroyés par un établissement de crédit peuvent parfois continuer malgré l’ouverture une p.coll
-Inexécutions par le client de ses obligations ( reprise de 1184 C.civ)
On s’interroge sur l’existence d’une exception spécifique tenant à ce qu’à un certain moment le banquier peut ne plus avoir confiance en son client mais il ne semble pas possible de permettre au banquier de résilier on engament. ce serait dangereux pour l’entreprise qui pouvait escompter un crédit pendant une période déterminée et si on admettait cette solution on reviendrait à dire que l’on peut supprimer une opération de crédit quand al confiance diminue ce qui fragiliserait immédiatement ces opérations

Si on suppose que l’établissement de crédit a décidé d’y mettre fin, il n’y a pas de difficulté pour les ouverture de crédit à durée indéterminée. Il suffit qu’il respecte le préavis. Cette résiliation ne doit pas se confondre avec le refus de renouveler l’ouverture de crédit ou le refus d’un concours supplémentaire
Cette possibilité entraîne souvent la responsabilité du banquier quand al rupture est brutale. La responsabilité encourue est nécessairement une responsabilité contractuelle. En la matière il n’y a apas d difficulté pour prouver al faute du banquier, ni le préjudice mais al difficulté tient au lien de causalité : est-ce que si le banquier avait continué ses concours l’entreprise aurait évité la p.coll ? En pratique les juges se placent souvent sur la perte d’une chance pour prononcer une indemnisation partielle
Toujours en cas de résiliation illicite, la C.cass a admis au moins une fois que le juge de référés pouvait, sur le fondement des mesures de remise en état lui parassent appropriées ordonner le maintien d’un découvert

La difficulté essentielle en la matière réside dans la durée du préavis, car elle n’est pas toujours fixée dans le contrat de promesse.
La jurisprudence vient dire qu’il faut un délai raisonnable et si on al synthétise on note deux phénomènes :
- la durée du préavis doit tenir compte de la nature du crédit, de son montant et de al durée pour laquelle il a été consenti. La moyenne est d’un mois
- le délia pourra être plus bref si le client est fautif
Pour les particuliers on retrouve l’idée de délai raisonnable

Lorsque al résiliation st fondée, elle prend simplement effet pour l’avenir et donc les chèques émis avant cette date devront être payés car c’est à l’émission qu’a eu lieu le transfert de la provision

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