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11/09/2005

Entreprises en difficultés (M1)

ENTREPRISES EN DIFFICULTES

INTRODUCTION

Lorsqu’on parle de p.coll on vise aujourd’hui deux situations :
- le redressement judiciaire
- la liquidation judiciaire

Ces deux situations sont des procédures judiciaires qui vont concerner certains débiteurs dans l’incapacité de faire face avec leur actif disponible au passif exigible. Cet état est l’état de cessation de paiement et un des éléments de l’avant projet de réforme est de permettre l’ouverture du rj avant d’atteindre cet état
Ce sont des situations mais aussi des procédures qui sont collectives car dès lors qu’une entreprise est en cessation de paiement elle est dans une situation où elle n’est plus in bonis. Dans ce cas le législateur a estimé que les créanciers ne peuvent plus individuellement poursuivre le paiement de leur créance. Le paiement des créanciers se fait collectivement alors que quand un débiteur est in bonis chacun de ses créancier va pouvoir poursuivre individuellement le paiement de sa créance et par conséquent le droit de paiement est individuel
Toutefois la terminologie de p.coll est moins usitée car si au départ l’objectif était de désintéresser les créanciers, aujourd’hui c’est de redresser l’entreprise
Les p.coll ont connues une grande évolution . Le mouvement est allé d’une grande sévérité envers le débiteur vers une plus grande indulgence. Autrefois on parlait de faillite qui visait le commerçant qui avait faillit à ses engagements, signe que cette personne était indigne de confiance. Aujourd’hui on emploi encore ce terme mais en tant que sanction prononcée contre les pp. dans certaines hypothèses, et cette faillite civile aboutit à les priver des droits civils et politiques

I : EVOLUTION DU DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES

A) DES ORIGINES AU CODE DE COMMERCE

A l’origine al faillite était une procédure pénale dirigée contre le commerçant qui n’avait pas tenu ses engagements commerciaux. Dans l’A.D les commerçants en faillite étaient éliminés de leurs corporations ce qui se traduisait physiquement par un acte : on brisait leurs banc d’où l’expression de banqueroute. Ils étaient ensuite placés en liquidation de biens sur le fondement d’une pratique de droit romain : la vendicio bonorum cad la vente totale des biens du failli
Ces règles découlaient des statuts des villes italiennes mais cette époque connaissait le concordat majoritaire ( accord que peut passer le commerçant avec ses créanciers pour éviter la liquidation de ses biens) et les nullité de la période suspecte ( quand le commerçant se sent en difficulté il est près à passer des actes avant sa faillite qui seront préjudiciables à ses créanciers. Ces actes sont considérés comme passés pendant une période suspecte ce qui les rend nuls ou annulables)
En France la faillite a fait l’objet d’une réglementation écrite dès le XVI° siècle. Cette réglementation traduisait al volonté du pouvoir royal de donner un caractère répressif à la faillite et était tournée vers l’aspect pénal des choses, et notamment la banqueroute
En effet l’ordonnance de 1673 contient des dispositions précises et sévères reprises par le C.com de 1807 pour une large part

B) DU CODE DE COMMERCE A NOS JOURS

Cette période est marquée par une évolution grandissante de l’indulgence des pouvoirs publics envers le débiteur. Deux lois en témoignent
- Loi du 28 mai 1838 : elle a refondu le Livre III du C.com en adoucissant globalement les dispositions relatives à la faillite et en essayant d’obtenir le concours du débiteur cad en essayant de mettre face à face débiteurs et créanciers pour parvenir à un accord ( concordat) concernant le paiement des dettes
- Loi du 4 mars 1889 : elle a crée une seconde procédure appelée « liquidation judiciaire » réservée aux commerçants « malheureux et de bonne foi » Dans ce cas le débiteur conservait l’administration de son patrimoine assisté d’un liquidateur et n’était plus (ou moins) déchu de sa capacité à devenir commerçant

Malheureusement cet élan a été freiné avec les conflits mondiaux. Avec le première GM on assiste à un affaiblissement de la moralité commerciale particulièrement chez les dirigeants sociaux qui à cette époque n’encourraient jamais de responsabilité pour leur gestion défectueuse aussi les textes postérieurs ( 1035 à 1955) ont ils mis en place un ensemble de règles bien plus sévères pour ces dirigeants
Après la première GM et la crise de 1929 la réforme de la faillite est une préoccupation constante mais il faudra en fait attendre 1967. Cependant de 1935 à 1955 a lieu un processus de réforme
Le décret du 30 oct. 1935 a pour premier objet de sanctionner les dirigeants sociaux et apparaît la règle selon laquelle dans une société de personnes en faillite tous sont considérés comme étant en faillite. C’est aussi à cette époque apparaît l’idée que lorsqu’un dirigeant a usé du patrimoine de la société comme du sien cela est sanctionné commercialement par le fait qu’il sera considéré comme en faillite ( en cas d’appauvrissement dû au dirigeant, il sera responsable du préjudice subit par l’entreprise et les tiers il comblera le passif social)
La loi du 16 nov. 1940 sur les SA soumet leurs dirigeants aux déchéances de al faillite et permet de considérer que si l’un des dirigeant a agit avec le patrimoine social comme le sien il comblera le passif
Le décret loi du 8 Aout 1935 permet aux syndic de liquidation de payer les créances salariales en priorité cad de payer les créanciers superprivilégiés. Le syndic était la réunion des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs en une seule personne

Ces réformes ponctuelles n’ont pas mis fin aux discordances. La l.j ( régime de faveur) fonctionnait plutôt bien et était devenue le régime commun. Par contre la faillite était si sévère que les tribunaux l’appliquait avec une totale liberté si bien que les résultats furent catastrophiques. Les déchus demandaient des réhabilitations vite accordées et le législateur procédait par voie d’amnistie. Quand aux peines de banqueroute, elles n’étaient pas appliquées et les concordats permettaient à certains créanciers de s’en sortir mais aussi de délaisser les plus faibles
L’idée est alors venue de distinguer les bons et les mauvais commerçants ( bonne foi ou non) et à ce titre la réforme du 20 mai 1955 met en place deux régimes
- La « liquidation judiciaire » devient le règlement judiciaire et c’est n’est plus l’exception mais la règle cad le règlement normal du passif d’un commerçant qu’il ne faut pas bannir de la vie commerciale. Ce règlement judiciaire doit en principe s’achever par un concordat comportant un plan d’apurement du passif ( remise de dettes, délais de paiements accordés par les créanciers réunis en assemblée concordataire)
- Le régime sévère de la faillite réservé aux seuls commerçants indignes subsiste. C’est une sanction qui s’achève par une procédure de liquidation forcée des biens du débiteur

Cette idée de distinguer bon / mauvais commerçants a été un progrès mais elle a eu un résultat insatisfaisant car certains commerçants se voyait admis au règlement amiable alors que leur entreprise était moribonde et ne pouvait reprendre son activité in bonis alors que d’autres indignes avait une entreprise potentiellement viable
Après 1955 on a cessé de distinguer les bons et les mauvais commerçants mais on a dissocié le sort de l’homme de celui de l’entreprise qui doit être le seul centre d’intérêt : est-elle ou non viable ? A ce titre trois réformes sont intervenues
- Loi du 13 juillet 1967 : Loi sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens. Elle organise deux procédures distinctes dont le choix dépend de critères purement économiques. Le sort du commerçant est séparé de celui de l’entreprise et dépend de la gravité de la faute.
Elle est marquée par un élargissement des p.coll qui concerne depuis toutes les pm de droit privé même non commerçantes.
On constate l’émergence d’un nouvel impératif : le but d’une p.coll est la sauvegarde de l’entreprise et concomitamment les créanciers vont « payer » cette sauvegarde par un affaiblissement de leurs droits. Déjà on commence à penser qu’il y a moins lieu de distinguer les créanciers chirographaires des créanciers avec sûretés. Les créanciers sont beaucoup moins les acteurs de la procédure qui se judiciarise. De plus d’autres personnes sont investies de missions comme le mp dont le rôle commence à poindre avant d’être consacré le 15 oct. 1981.
De plus par ordonnance du 23 sept 1967 on met en place un régime particulier pour certaines entreprises : les entreprises en situation difficile mais non irrémédiablement compromise pouvant avoir un impact régional ou national. On prévoyait alors qu’elles puissent bénéficier pendant trois mois d’une suspension de poursuites des créanciers. le dirigeant était assisté d’un curateur pour les actes important dont l’établissement d’un plan de redressement soumis au juge lequel vérifiait son caractère sérieux avant de l’homologuer. il permettait à l’entreprise d’étaler ses dettes sur 3 ans max. et en cas d’échec on revenait à la procédure classique
Finalement cette réforme a été un échec car le régime du règlement amiable des difficultés des entreprises est calqué sur celui de la liquidation de biens ce qui contredit le but poursuivis. Malgré le concordat les créances à terme deviennent immédiatement exigibles et les créanciers avec sûretés peuvent poursuivre individuellement leur débiteur. enfin certains contrats essentiels étaient rompus à la discrétion des créanciers. En outre il existait une possibilité de céder l’entreprise à un tiers repreneur et souvent ces cessions faisaient l’objet de négociations frauduleuses par lesquelles l’acquéreur achetait l’entreprise à vil prix, la démembrait et en vendait les actifs en faisant une plus-value
- Loi du 25 janvier 1985 ( art L.620 et svts C.com) modifie la loi de 1967 par une réforme de grande envergure. A côté de cette loi le législateur est intervenu en 1984 pour le règlement amiable des difficultés des entreprises
- Loi du 10 juin 1994 : Elle est venue modifier la loi de 1985 et aujourd’hui un avant projet de réforme est en cours

II : LE DROIT POSITIF

A) LA LOI DU 1° MARS 1984

Elle est relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Elle décrit un ensemble de moyens permettant aux entreprises de repérer leurs difficultés, d’en bloquer l’évolution pour éviter l’ouverture d’une p.coll.
Elle institue surtout une procédure d’alerte interne et met en place un règlement amiable des difficultés des entreprises ( concordat amélioré)
La loi du 10 juin 1994 est venue de plus mettre en place une procédure d’alerte externe entre les mains du président du tribunal compétent

B) LA LOI DU 25 JANVIER 1985

Elle est dite loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprise. Elle introduit des innovations substantielles tant au fond qu’en matière de procédure

Elle institue tout d’abord un tronc commun
Le premier acte de la procédure est la cessation des paiement. A côté de celle-ci intervient un jugement d’ouverture. Dans les 15 jours ont doit en effet déclarer la cessation de paiement par la saisine du tribunal compétent via une DCB, en même temps que l’on dépose le bilan. Le tribunal est donc saisit et le jour de l’ouverture il déclare que la date de cessation de paiement est celle du jugement d’ouverture
C’est à partir de là que s’ouvre le tronc commun : la période d’observation. Elle va permettre d’observer l’entreprise. Pendant cette période, le débiteur va faire un plan de redressement, le + souvent avec l’aide d’un administrateur
De plus, dès le jugement d’ouverture l’entreprise est à vendre cad que quel que soit son sort des tiers peuvent être intéressés aussi vont ils préparer des offres d’achat ( plans de cession)
A la fin de la période d’observation un second jugement statue sur le sort de l’entreprise et il y a alors deux voies possibles
- redressement judiciaire ( avec au choix du juge )
- redressement par continuation
- redressement par cession
- liquidation judiciaire
Pour que le juge liquide, il ne doit y avoir aucune chance de survie ( on rend liquide tous les actifs de l’entreprise pour le paiement des créanciers)
S’il y a redressement et que le plan de redressement apparaît le meilleur alors le débiteur continue l’exploitation de l’entreprise avec l’aide de ses créanciers ( remises et étalement qui peuvent durer 10 ans). Sinon, tous les acquéreurs potentiels sont en concurrence et le juge choisis celui qui offre les meilleurs chance pour le maintien de l’emploi, de l’activité et le prix. Dans ces deux cas l’entreprise est considérée comme à nouveau in bonis
En 1994 on s’est rendu compte que la PO, qui crée un passif privilégié peut se révéler catastrophique aussi a t’on permis de prononcer le jour de l’ouverture la liquidation s’il n’y a aucune chance de poursuite
Cependant il existe quelquechose avant la CP. Le juge peut en faire retroagir la date 18 mois avant le jugement d’ouverture pour les actes à titre onéreux et 24 mois pour les actes à titre gratuit : c’est la période suspecte. C’est pendant cette période que l’on peut craindre que le débiteur n’ait passé des actes pour « frauder » ses créanciers ou en faveur de certains. Ces actes sont annulés ou annulables

La réforme de 1985 a aussi bouleversé l’organisation des professions liées aux p.coll. Le syndic ,n’avait en effet comme mission que de permettre le paiement des créanciers; mais à partir du moment où, dès 1967, le but avait changé ( cf. art L.620-1 C.com)et est celui du redressement alors deux intérêts s’opposent et on ne peut plus avoir une seule personne :
- administrateurs judiciaires qui représentent les intérêts du débiteurs.Ils surveillent, assistent ou représentent le débiteur et préparent le plan de redressement seuls ou avec le débiteur
- mandataires liquidateurs qui représentent les intérêts des créanciers Ils vont recueillir toutes les demandes des créanciers et tenter d’obtenir leur règlement collectif
A côté vont aussi apparaître les experts en diagnostic d’entreprise

L’ensemble de ces textes va accentuer ce qui, en 1967, n’étaient que des prémisses.

Le domaine s’élargit ainsi les artisans sont admis au bénéfice des procédures collectives et le 30 dec. 1988 c’est le tour des agriculteurs

Ensuite les créanciers voient leurs droits se réduire même lorsqu’ils sont munis de sûretés. La sauvegarde de leur droit n’est plus assuré par la loi qui dispose que «  la procédure est destinée à al sauvegarde de l’entreprise, au maintien de l’activité, à la sauvegarde de l’emploi, à l’apurement du passif »
De même, allant encore plus loin, le législateur prévoit que lorsque seule la liquidation est possible le débiteur sera totalement dispensé de régler le passif de l’entreprise ( art L.622-32 C.com) On a donc une remise de dettes imposée par la loi
Les créanciers qui ont prêté de l’argent ou aidé l’entreprise avant al C.P. passeront après ceux dont al créance est née pendant la PO
Le juge, de plus, prend de + en + les règles de la procédure au détriment des créanciers. Il est associé à chaque décision concernant le sort de l’entreprise et dispose de grands pouvoirs pour son redressement ( « magistrature économique »)

La loi améliore le sort des salariés dans l’entreprise dont il deviennent des membres à part entière. Le CE dispose d’un droit d’alerte interne
Surtout al loi de 1985 va plus loin en consacrant un vrai droit à l’emploi. Toutes les solutions de redressement doivent contenir des dispositions sur l’emploi. Si des licenciements sont indispensables, ils sont effectués sous contrôle du juge avec des garanties; et certaines créances de salaires dues après ou même avant la C.P. sont prises en charge par un organisme : l’AGS ( Assurance Garantie Salaire)

Les modalités introduites par la réforme de 1985 ont suscité de vives critiques surtout de la part des créanciers ( mise à mort des créanciers, transmission des difficultés d’une entreprise à l’autre).
On a aussi reproché à la loi d’introduire une concurrence déloyale entre les entreprises saines et les entreprises en difficultés
En 1985, le législateur en fait a légalisé la pratique antérieure. Mais il est vrai que cette loi a en réalité considéré qu’un créancier muni de sûreté passait après un créancier dont la créance était née pendant la PO ( on a tenu compte du fait générateur) aussi le lobby bancaire a t’il milité pour une modification ( opérée par la loi de 1994)
Economiquement, la loi de 1985 s’est de + révélée inefficace. Le nombre de p.coll n’a pas cessé de croître. on considère ainsi que 100.000 entreprises /an sont admises au rj et que 93 % vont à la liquidation ( 28.000 entreprises en diff. en 1986)

C) LA LOI DU 10 JUIN 1994

Cette loi relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprise a, au fond, entraîné de profondes modification car elle réforme et la loi de 1984 et celle de 1985
Son objet est de renforcer la prévention, simplifier la procédure, améliorer le sort des créanciers et moraliser les cessions d’entreprises. Celle-ci concerne toutes les entreprises à compter du 1° oct. 1994

Ainsi il est possible aujourd’hui de prononcer la liquidation judiciaire dès le début ( autrefois suite à un arrêt de la C.cass les tribunaux ouvraient la procédure le matin et prononçaient la liquidation le soir)

Concernant les créanciers, ceux-ci ont obtenu qu’en cas de liquidation judiciaire lorsqu’ils sont munis de sûretés ou de privilèges ils passent avant les créanciers de la PO ( créanciers de l’art 40
Cette loi a ainsi calmé la révolte des créanciers institutionnels et rééquilibré quelque peu les intérêts en présence

A l’issue de cette loi, le droit des p.coll répond à une organisation cohérente mais il reste des zones d’ombre d’où al réflexion sur un avant projet de réforme des p.coll ( sept 2003) qui en fait comporte un volet p. coll; un volet sur les personnels liés à la p.coll et un volet sur les tribunaux de com.
Il a pour objet d’effectuer un toilettage de l’ancienne loi :
- on veut continuer à moraliser les p.coll dont le bénéfice sera ouvert aux pp. exerçant une activité indépendante sous réserve d’aménagements de la procédure en présence d’ordres ou de professions réglementées.
Ensuite on a une volonté d’ajouter un bilan environnemental au bilan économique et social; le Parquet va, dans les procédures de cession, avoir plus de contrôle sur les pouvoirs d’appréciation du tribunal; les actions en responsabilité contre les dirigeants seront accrues et il sera laissé 30 jours pour faire sa DCP
-on veut renforcer la prévention des difficultés des entreprises : depuis 1984 on a tenté de mettre en place des procédure en amont; ainsi on a plus de chance que l’entreprise aille au rj ou évite les p.coll. Ce renforcement prend plusieurs aspects : dans le cas du règlement amiable, le législateur va améliorer la procédure pour qu’il ait toutes les chances d’aboutir. Actuellement si le règlement amiable échoue, il faut tout de même que l’entreprise soit en CP pour être admise au bénéfice des p.coll et le projet viendrait ouvrir dans ce cas automatiquement une procédure de rj. en revanche l’avant-projet de précise pas ce qu’il faut entendre par CP ( dépend de la vision que l’on a de l’actif disponible et du passif exigible)
La loi met aussi en place une procédure de lj simplifiée. Aujourd’hui c’est une procédure longue et compliquée surtout pour les commerçants individuels qui sont dessaisi de al gestion de leur patrimoine. Pour les petites entreprises sans patrimoine immobilier il y aurait donc un lj simplifiée caractérisée par l’impossibilité de revenir sur sa déclaration de créance, de revendiquer un bien au delà d’un mois ( rapidité des déclaration d’actif)

PARTIE I : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

TITRE PRELIMINAIRE : LA PREVENTION ET LA RESOLUTION AMIABLE DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

CHAPITRE 1 : LES MESURES DE PREVENTION DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

I : LA PROCEDURE D’ALERTE

A) L’ALERTE INTERNE A L’ENTREPRISE

Cette idée de prévention en amont se traduit dans la loi du 1er mars 1984 et la réforme tend à vouloir augmenter ces mesures préventives
La loi permet ainsi à plusieurs personnes de saisir notamment les dirigeants des difficultés qu’elle constate dans l’entreprise. Elle a ainsi permit aux institutions représentatives du personnel de déclencher l’alerte; mais elle permet aussi aux associés de société d’attirer l’attention du chef d’entreprise sur les difficultés

1. L’alerte des représentants du personnel

L’art L.432-5 CT : «  Le CE et les délégués du personnel ont al faculté de mettre en oeuvre une procédure d’alerte dès lors que l’un ou l’autre ont connaissance de fait de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise »
Cette procédure comporte 3 éléments :
- Le CE ( ou les dp) va demander des explications à al direction. Si la direction ne répond pas elle s’expose au délit d’entrave. si al réponse n’est pas satisfaisante ou confirme les inquiétudes du personnel ...
- Le CE va établir un « rapport d’alerte » généralement avec l’aide d’un expert comptable rémunéré par al société
- Le CE peut décider de saisir le CA ou le CS ou l’ass. des assemblées en leur transmettant le rapport d’alerte. Le CA, le CS ou l’ass. doit donner une réponse dans le délai d’1 mois suivant la saisine. Là s’arrête le pouvoir d’alerte du personnel

2. L’alerte entre les mains des associés

Généralement dans les organes ci dessus, il y a des associés qui vont être alertés. Toutefois cette alerte est parfaitement autonome
Dans les SA un ou plusieurs associés représentant au - 1/10° du capital, peuvent poser des question au P.D.G., au DG ou au directoire selon le mode d’organisation de la société sur «  tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ».
Il doit répondre dans le délai d’1 mois et transmettre cette réponse au commissaire aux comptes.
Les actionnaires ne peuvent rien de plus si aucune réponse n’est donnée ou si elle ne les satisfait pas. En revanche le commissaire aux comptes qui sait que des questions ont été posée peut à son tour déclencher l’alerte

B) L’ALERTE EXTERNE A L’ENTREPRISE

Note : dans les SARL les associés ont les mêmes droits. C’est le gérant qui doit répondre et ses réponses doivent être transmises au commissaire aux comptes ( sinon, pas de relais avec l’extérieur)

1. L’alerte dans les mains du commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes est bien placé pour connaître des difficultés car il a pour mission habituelle de certifier la régularité et la sincérité des comptes sociaux; et plusieurs textes lui donnent à ce titre un devoir d’alerte quand il relève à l’occasion de sa mission des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
Quels sont ces faits ? On a hésité :
- entre un système précis et restrictifs dit des « clignotants ». Il permettrait dès qu’un fait nommément posé se révèle d’obliger le commissaire aux comptes à déclencher l’alerte ( ex : perte d’un gros client dans une petite entreprise). Toutefois on risque de faire une liste trop restrictive des signes d’alerte
- entre un système souple et vague qui a été adopté par le législateur. Ce système consiste à considérer que l’alerte doit intervenir dès qu’il y a une «  menace suffisante affectant la continuité de l’exploitation » . Cette notion a été définie d’après al notion de « going concern » qui traduit le fait une entreprise doit poursuivre une activité normale toujours tournée vers une logique de continuité de l’exploitation. Cela permet aux commissaires aux comptes de déclencher l’alerte à partir d’incident extracomptable (ex : difficultés d’un gros client, rupture d’un gros contrat .....)

Lorsque ces faits existent et sont de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit alors déclencher al procédure d’alerte ( 3 temps)
- Information de l’organe de direction : en l’absence de réaction dans les 15 jours de la saisine ou si al réponse est insatisfaisante ou insuffisante, il saisit l’organe collégial de direction ou de surveillance ( CA, CS ou Ass.)
- Dans le même temps, s’il estime que ni le CA, ni le CS, ni les associés ne semblent se préoccuper de cette demande, il va saisir les associé( dans les SARL, ces étapes se confondent) . A partir de ce moment il va se trouvé contraint ....
- D’élargir l’alerte aux autres « organes » de la société (CE ou dp) ainsi qu’au tribunal compétent . Là s’arrête son devoir d’alerte

2. L’alerte entre les mains du président du tribunal compétent ( t.com ou TGI)

Le président peut convoquer les dirigeants ( arts L.611-2 et L.611-3 C.com) afin d’envisager des mesures destinées à redresser la situation. Cette convocation aura lieu dès lors que les faits transmis au tribunal sont « de nature à compromettre la continuité de l’exploitation »
Le président n’a pas de pouvoir de contrainte sur l’obligation des dirigeants à se présenter
Lorsque l’entretien a lieu, le président va vouloir parfaire son information en demandant des informations complémentaires sur la situation de l’entreprise non seulement auprès du dirigeant mais aussi auprès du commissaire aux comptes, du CE, des administrateurs publics, des organes de sécurité et de prévoyance sociale et de la Bdf.
Eventuellement ces informations vont révéler que l’entreprise a cessé ses paiements et conduire la juridiction à ouvrir une procédure de rj puisque la CP aura été constatée
Il se peut que les informations et les explications obtenues ne révèlent que de simples difficultés. En ce cas les dirigeants sont amenés à proposer un « plan » cad des mesures au président pour redresser la situation; notamment le dirigeants tournera vers ses créanciers pour négocier avec eux délais et remises de dettes. En cas de refus ou s’il n’y a pas de redressement on est alors proche de la CP et on passe dans la phase judiciaire

II : LES AUTRES MOYENS DE PREVENTION

Ils sont différents de l’alerte et sont encore plus préventifs. Avec l’alerte il y a déjà l’existence d’un élément inquiétant et c’est presque trop tard d’où l’accent du projet de réforme sur la prévention.Ces moyens sont de nature plus comptable et extérieure
La loi du 1er mars 1984 a tout d’abord étendu l’obligation de tenir une comptabilité classique à certaines personnes et a contraint par ailleurs certaines entreprises à soumettre les comptes à l’examen du commissaire aux comptes
Ensuite le recours au mandataire ad hoc a été légalisé et la loi a permis l’adhésion à des GPA ( groupes de prévention agréés)

A) LES NOUVELLES OBLIGATIONS COMPTABLES

La loi a obligé les entreprises à tenir une comptabilité classique alors que jusquelà elle n’était obligatoire que pour les commerçants et certaines sociétés civiles.
Elle est dès 1984 obligatoire pour les personnes morales non commerçantes ayant une activité économique mais seulement si elles dépassent 2 des 3 seuils suivants :
- 50 salariés
- 3.048.980 E de chiffre d’affaire H.T.
- 1.525.490,10 E de montant au bilan
Il en va de même pour les commissaires aux comptes dont al présence n’était obligatoire jusquel à que pour les sociétés par actions. Elle est à présent obligatoire dans les mêmes conditions que pour une comptabilité classique

En outre la loi de 1984 a rendu obligatoire dans les grandes entreprises l’établissement d’une comptabilité prévisionnelle ( la comptabilité classique est une comptabilité a posteriori) cad qui va anticiper al reddition des comptes sociaux notamment par des rapports mensuels ou trimestriels d’activité.
Cette comptabilité concerne les sociétés commerciales, les GIE, les pm de droit privé ayant une activité économique dès lors qu’elle dépasse une de ces deux seuils :
- 300 salariés
- 18.293.882 E de chiffre d’affaire H.T.
En effet, l’obligation de comptabilité classique ne permet pas de prévenir la C.P. car elle intervient en fin d’exercice. Cette comptabilité personnelle permettra des analyses comptables plus fines de sorte que par le bilan des 3 mois passés et la projection dans les 3 mois à venir il sera plus aisé de prévenir la C.P. Toutefois cela ne vise que des grosses entreprises et al réforme prévoirait d’abaisser ces seuils

B) LES GROUPEMENTS DE PREVENTION AGREES
.
L’adhésion a ces groupements (institutions agrées par le représentant régional de l’Etat dotés de la pm) est réservée aux sociétés commerciales et aux pm de droit privé. Dans l’idée ils auraient du servir aux petites entreprises non astreintes à l’obligation d’une comptabilité prévisionnelle et d’un commissaire aux comptes
Ils doivent fournir une information comptable et financière à l’entreprise à partir de ses documents comptables. Dès lors que l’entreprise fournis ces documents, le groupement fournit au dirigeant les information importantes révélées par ces pièces comptables. Si une difficulté est à craindre, le groupement peut proposer l’intervention d’un expert qui procéderait à un audit
En pratique ces groupements ont échoué car très peu se sont crées

C) L’INTERVENTION D’UN MANDATAIRE AD HOC

La loi du 10 juin 1994 a modifié la loi du 1er mars 1984 afin d’institutionnaliser ce que la pratique avait tendance à faire
Il est désigné par le président du tribunal compétent avant toute C.P. Sa mission est d’apporter une aide au dirigeant pour surmonter les difficultés de l’entreprise mais en aucun cas il ne s’y substitue. Il va notamment négocier délais et remises de dettes, rechercher des partenaires financiers prêts à investir dans l’entreprise ( ex : aff. Eurotunnel)
Son intervention doit être strictement confidentielle. En effet peu de monde connaît ces difficultés et elles ne doivent pas être ébruitées afin d’éviter une panique des créanciers
Si son intervention échoue et que les difficultés persistent, le chef d’entreprise doit déclarer son état de C.P. Sinon, et puisque le tribunal est au courant, il va se saisir d’office et ouvrir une p.coll
Parfois on peut tenter une autre voie et l’intervention du mandataire peut aboutir à un règlement amiable qui est une voie intermédiaire

CHAPITRE 2 : LE REGLEMENT AMIABLE DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES

Le débiteur avec ou sans mandataire peut tenter d’obtenir le règlement amiable de ses difficultés avec ses créanciers . Les art L.611-4 et svt C.com expliquent comment le débiteur peut négocier avec ses créanciers à l’aide d’un conciliateur, nommé par le président du tribunal, des délais et remises
L’intervention du conciliateur est fondamentale car à ce stade le débiteur a perdu la confiance des créanciers. En outre les créanciers sont réticents à octroyer des délais ou des crédit supplémentaires de peur d’être poursuivis de soutien abusif de crédit à une entreprise en difficulté
C’est pourquoi avant 1994 le règlement amiable a connu peu de succès : le débiteur négociait seul et l’accord était dénué de contrôle. La loi du 10 juin 1994 a modifié ce régime en accordant au juge un pouvoir plus grand

I : LES CARACTERISTIQUES DU REGLEMENT AMIABLE

A) LES PERSONNES CONCERNEES

Cette procédure est ouverte à toutes les entreprises commerciales, artisanales et à toute pm de droit privé ( # entreprises individuelles civiles ,cad les professions libérales, ce que la réforme entend modifier)

B) LES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE DU REGLEMENT AMIABLE

Il concerne un débiteur qui n’est pas encore en C.P. mais qui connaît des difficultés juridiques, économiques ou financières ou dont les besoins ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise ( art L.611-3 C.com)
Le règlement amiable a donc pour but de redresser une entreprise déjà en difficulté et non d permettre à un débiteur négligent d’obtenir une fois de plus un moratoire

Tout commence par une requête du débiteur au président du tribunal compétent qui demande la nomination d’un conciliateur. Cette demande indique la situation économique, financière et sociale de l’entreprise et, précisément, de la nature des difficultés de l’entreprise (ex : pb de trésorerie)
Le président convoque le dirigeant et doit obligatoirement informer le Procureur de la République de cette demande. Ensuite il lui appartient d’accueillir ou non cette demande
Si il y fait droit il doit informer le CE ou les dp ( critiqué en doctrine), s’il n’y fait pas droit c’est que l’entreprise est déjà en C.P., il se saisit alors d’office et ouvre la procédure

C) LE RÔLE DU CONCILIATEUR

Il va tenter de trouver un terrain d’entente mais n’a pas de pouvoir de contrainte. Il est là pour favoriser le redressement et rechercher un accord avec les créanciers
Il est nommé pour 3 mois avec une prorogation possible d’1 mois.
Il doit agir dans la plus grande discrétion et est soumis au secret professionnel.
il peut aussi demander au président du tribunal la suspension provisoire des poursuites pour la durée de sa mission et le président doit, avant d’accéder à cette demande, recueillir l’avis des principaux créanciers . S’il décide cette suspension alors toutes les actions en paiement et toutes les voies d’exécution seront bloquées. Ordonnance qui ordonne cette mesure doit être motivée ( valeur de décision juridictionnelle)

II : LE CONTENU ET LES EFFETS DU REGLEMENT AMIABLE

A) LE CONTENU DU REGLEMENT AMIABLE

Les principaux créanciers vont être amenés à consentir des délais, des remises de dettes. ils peuvent aussi imposer des conditions ( ex : retour d’une meilleure fortune du débiteur)
Si l’accord est conclu, celui-ci :
- doit être homologué par le tribunal quand il est conclu avec tous les créanciers du débiteur
- peut être homologué s’il n’est pas conclu avec tous les créanciers
La loi st assez silencieuse sur le rôle de l’homologation mais al doctrine considère qu’elle a u impact psychologique en redonnant confiance aux créanciers via l’aspect juridique de la procédure. Surtout elle est al garantie que les créanciers ne seront pas recherché pour soutien abusif de crédit. Enfin elle constate judiciairement l’accord des parties de sorte qu’elle constitue un titre exécutoire pour chaque partie
En revanche elle ne donne pas de force supplémentaire au règlement amiable car le règlement amiable non homologué est tout de même un contrat entre les partie qui l’ont conclu et qui certes n’a que l’effet relatif des contrats mais en a aussi l’effet obligatoire
Lorsque le règlement amiable n’est signé qu’avec quelques créanciers, les autres n’ont pas à le respecter mais le droit commun va servir le débiteur car si ces créanciers continuaient à le poursuivre, il pourrait demander des délais de grâce pour un délai maximum de 2 ans ( art 1244-1 C.civ)

B) LES EFFETS DU REGLEMENT AMIABLE

A l’égard du débiteur il a l’effet d’un contrat et doit donc être exécuté de bonne foi.
Pour les créanciers cela veut dire qu’ils doivent respecter les délais et remises consenties; et pour le débiteur qu’il doit respecter son nouvel échéancier de paiement et les conditions (ex : demande au directeur de modifier sa politique économique et financière au sein de l’entreprise)
Quid des cautions ? La doctrine est divisée mais, comme le dit l’art 1247 C.civ on affirme que la caution bénéficie de plein droit des remises de dettes consenties au débiteur
Mais quid des délais ? Le créancier qui a consenti des délais à son débiteur peut il réclamer le montant dû à la caution ? Certains auteurs considèrent que les délais ne peuvent être appliqués à al caution et d’autres, avançant le caractère accidentel du cautionnement estiment qu’elle doit pouvoir en bénéficier
Il semble en réalité que, compte tenu de al spécificité du droit des p.coll il faille avoir un esprit pragmatique. ici on voit que le débiteur se redresse aussi on considère que al caution doit bénéficier des délais conventionnels. En effet si elle est actionnée elle sera subrogée dans les droits du créancier et demandera au débiteur immédiatement le paiement.

III : L’INEXECUTION DU REGLEMENT AMIABLE

Lorsque l’ accord n’est pas exécuté, il engage le responsabilité contractuelle qui a empêché l’exécution
Avant 1994, lorsque l’inexécution ne concernait que les engagements du débiteur la résolution du règlement amiable était automatique et ouvrait immédiatement la procédure de rj. Aucune sanction n’était prévu quand une autre obligation n’avait pas été respectée
Depuis al loi du 10 juin 1994, le rj n’est que facultatif en cas d’inexécution des engagements financiers mais l’inexécution de l’accord amiable quelque soit l’obligation inexécutée entraîne automatiquement le déchéance du terme cad des délais accordé par les créanciers.
On s’est demandé si, en cas d’inexécution du règlement amiable il fallait quand même constater la C.P. pour ouvrir la p.coll. cad si l’inexécution était un cas d’ouverture autonome du rj
Pour certains l’art L.621-1C.com pose comme condition sine qua non la C.P. et comme les textes sur le règlement amiable viennent après, la C.P. prévaut
Pour d’autres on considère que l’art L.621-3 C.com contient un cas d’ouverture autonome sinon on ne voit pas pour quelles raisons autres que des difficultés financières n’exécuterait pas le règlement amiable
Le projet de réforme prévoit l’ouverture d’une procédure de rj automatique, on aurait donc un cas d’ouverture autonome sans constater l’état de C.P.





TITRE I : L’OUVERTURE DE LA PROCEDURE COLLECTIVE

CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS D’OUVERTURE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE

I : LES CONDITIONS DE FOND

A) LA DEFAILLANCE DU DEBITEUR

1. La notion de cessation des paiements

Cette notion est difficile à définir en fait. Une entreprise est en C.P. quand elle en peut avec des moyens normaux de financement payer ses dettes.
L’art L.621-1 C.com dispose plus juridiquement que la p.coll est ouverte à « toute entreprise qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible » Sur ce point al loi de 1985 n’a fait que reprendre une jurisprudence antérieure exprimée par un arrêt du 14 fev.1978 qui a eu le mérite de préciser la notion de C.P. sur laquelle régnait un grand flou. Auparavant on al définissait par un arrêt des paiements et une situation irrémédiablement compromise cad en fait beaucoup trop tard

a. L’actif disponible
Il est constitué par un certain nombre d’éléments figurants au bilan :
- les éléments d’actif présentant une grand liquidité pour permettre de faire face immédiatement aux dettes cad la caisse et les soldes provisoires des comptes à vue
- toutes les valeurs immédiatement réalisables ex : effets de commerce échus ou susceptibles d’être escomptés, effets à recevoir s’ils sont à court terme ainsi que des titres de placement ( SICAV)
En revanche l’actif disponible ne comprend ni les stocks, ni le fond de commerce, ni les immobilisations qu’il faut vendre pour qu’ils deviennent liquides
La question qui se pose est de savoir si les réserves de crédit qui figurent hors bilan font ou non partie de l’actif disponible. Les réserves de crédit sont l’ensemble des ouvertures de crédit consenties au débiteur soit directement par le banquier, soit découlant des engagements que peuvent prendre des tiers de payer les créanciers du débiteur à sa place
La doctrine et la jurisprudence sont partagés :
- pour certains il faut les intégrer à l’actif disponible car quand le débiteur dispose de ces réserves, son actif disponible s’accroît sans création corrélative d’un passif exigible puisque le passif exigible n’est constitué que des dettes échues dont le paiement est réclamé par le créancier
- toutefois un arrêt du 26 juin 1990 a adopté une vision restrictive de l’actif disponible mais cet arrêt ne visait en fait que les garanties à première demande . Néanmoins on comprend qu’avec une vision large de l’actif disponible, la C.P. est retardée d’autant Quand aux autres réserves de crédit, on a pas vraiment de décision, mais, aujourd’hui, si on ne les intègre pas à l’actif disponible, 60% des entreprises françaises seraient en C.P. d’où le flou sur question + risque de trop élargir la notion

Un arrêt du 17 juin 1997 a semblé remettre cette décision en question mais de manière incidente. il s’agissait de situer al date de C.P. et la C.cass devait analyser la validité d’acte à titre gratuit pendant la période suspecte. On a reproché à al CA sa fixation de la date de C.P. sans rechercher si en réalité la société n’avait pas des réserves de crédit de sorte que l’actif disponible couvre le passif exigible Cependant on a pas eu d’autre jurisprudence

b. Le passif exigible
Il est constitué de toutes les dettes certaines, liquides et exigibles du débiteur.
La question qui s’est posée est de savoir si le créancier doit avoir réclamé sa créance pour que la dette soit exigible ou est ce le terme échu qui la rend exigible ?
En droit civil toutes les dettes sont quérables et c’est au créancier de demander à être payer et non au débiteur de venir porter sa dette aussi tant que le créancier ne réclame pas, tant qu’il n’y a pas mise en demeure il accepte les délais. En revanches certaines créances comme les créances alimentaires, ou en cas de stipulation au contrat sont portables
La différence en matière de C.P. est grande car elle sera plus ou moins retardée. Si al dette n’est exigible que quand elle est exigée, on retarde la C.P. ( vision laxiste). Si on prend en compte la date d’exigibilité juridique on avance la C.P..
Arrêt 16 av. 1985 CA Aix en Provence : un associé titulaire d’un compte courant d’associé n’en avait pas demandé la clôture et la CA a implicitement déduit qu’il avait accepté les délais de paiement et que de ce fait l’entreprise n’était pas en C.P. car al créance n’était pas incluse dans le passif exigible qui demeurait couvert par l’actif
Pourtant pour certains auteurs la dette même non exigée arrivée à terme est exigible et il semblerait que la jurisprudence la plus récente ait repris cette solution qui correspond plus à al volonté du législateur d’appréhender au plus tôt les difficultés des entreprises et on aboutit sinon à une définition qui est plus proche de l’insolvabilité

La C.P. n’est pas l’insolvabilité : l’insolvabilité est la situation dans laquelle le total des dettes est supérieur à la valeur totale des éléments d’actifs cad qu’on ne se pose cette question qu’en matière de liquidation. Si la vente des actifs dégage des liquidité inférieure aux dettes alors le débiteur est insolvable. Il a déjà été en C.P. et on se demande s’il peut payer ses créanciers. La procédure est alors terminée pour insuffisance d’actif
La C.P. n’est pas non plus la situation irrémédiablement compromise : la situation irrémédiablement compromise était exigée par la loi de 1967. Elle se rapproche de l’insolvabilité et a même un degré supérieur car l’entreprise en réalité est moribonde et même les créanciers privilégiés auront du mal à être payés

Toutefois, le fait de ne pas payer une dette ou de ne pas vouloir le faire ne met pas l’entreprise en C.P.

2. La date de la cessation des paiements

De cette date va dépendre l’existence ou non d’une période suspecte, et si oui sa durée. La période suspecte est la période écoulée de la date de la C.P. à la date du jugement d’ouverture.
Soit on applique la présomption légale selon laquelle elle est réputée avoir pour date celle du jugement d’ouverture et il n’y a pas de période suspecte
Soit le juge saisi, au vue des pièces et de la déclaration de C.P. fixe une date antérieure qui peut aller jusqu’à 18 mois (acte onéreux) ou 24 mois ( acte gratuit)

On craint que le débiteur soit tenté de mettre son actif à l’abri des créanciers ou d’en favoriser certains par des dissimulations d’actif ex : une banque consent un crédit contre une garantie pour un crédit consenti ultérieurement. Cet acte est suspect et le représentant des créanciers et l’administration doit s’assurer que cet acte n’est pas fait en fraude de leurs droits
Le second intérêt de cette date est de soumettre les commerçants qui ont cessé leur activité à une p.coll dès lors que la date de cessation des paiements est antérieure à leur radiation du RCS On veut ainsi empêcher qu’un commerçant en difficulté se fasse radier du RCS pour ne pas subir une p.coll. En effet l’art L.621-7 C.com pose qu’en principe le commerçant qui s’est retiré doit pouvoir être mis en rj à condition que la C.P. soit antérieure à la radiation du RCS et que p.coll soit ouverte dans le délai d’un an à compter de la radiation du RCS

B) LA QUALITE DU DEBITEUR

Il faut savoir qui peut et qui doit être admis au rj La procédure est ouverte aux commerçants, artisans, agriculteur et toute pm de droit privé même non commerçante ( le projet de loi prévoir que les pp. pourront âtre admises au bénéfice des p.coll)

1. Les commerçants personnes physiques

Ce sont ceux qui sont en principe inscrits au RCS qui fait peser une présomption de commercialité réfragable par tout moyen, qui sont admissibles à se voir ouvrir une p.coll à leur profit. il y a toutefois des cas complexes

a. Le commerçant en situation irrégulière
Cela concerne le commerçant de fait. Si une personne est inscrite au RCS il pèse sur elle une présomption de commercialité mais une personne même non inscrite peut, en fait, être commerçante. ce sont les tiers qui vont démontrer qu’elle fait des actes de commerce de manière habituelle pour son compte et à titre professionnel
Par conséquent al loi de 1985 lui est applicable mais la jurisprudence invite à faire une distinction. On s’est demandé si un commerçant de fait pouvait de lui même demander le bénéfice d’une p.coll. La C.cass considère qu’un commerçant de fait qui a tous les devoirs mais aucun des droits d’un commerçant de droit ne peut pas demander à bénéficier de la p.coll. En revanche rien n’empêche les tiers de demander l’ouverture une procédure contre lui

b. L’ancien commerçant ou le commerçant décédé
Il serait trop simple de se radier du RCS pour éviter une p.coll aussi al loi pose t’elle deux conditions : la C.P. doit être antérieure à la radiation et la p.coll doit être ouverte dans le délai d’un an à compter de la radiation ( il faut mettre un terme à l’incertitude pour le commerçant qui s’est retiré)

Pour le commerçant décédé on peut ouvrir une p.coll à l’encontre de son entreprise dès lors qu’il est décédé en C.P.. Celle-ci doit être antérieure au décès et l’ouverture de la procédure doit avoir lieu dans le délai d’un an à compter du décès

c. Le cas de la co-exploitation commerciale
Deux pp. exercent ensemble une activité commerciale dans des conditions qui permettent à chacune d’entre elles d’avoir la qualité de commerçant indépendant. cela vise généralement l’hypothèse où 2 personnes exploitent le même fond de commerce indépendamment l’un de l’autre
Dans ce cas il y a un particularisme car les conditions de l’ouverture d’une p.coll s’apprécient chez chacune de ces personne cad que chacun des co-exploitant doit, pour être admis au rj être en C.P..
Les 2 procédures qui seront peut être ouvertes sont des procédures distinctes cad qu’elles ne concernent pas les mêmes personnes et peuvent ne pas connaître la même issue alors même qu’ils sont responsables solidairement du passif né de l’exploitation commune

2. Les artisans

Depuis le 25 jan. 1985 ils peuvent être admis à une p.coll Il n’y a pas a priori pour eux de notion qui soit aussi précise que la C.P. et on parle surtout de cassation d’activité cad que les créanciers institutionnels ne sont plus payés (généralement les créanciers sociaux)

3. Les agriculteurs

Depuis 1988 ils peuvent être admis à une p.coll Ce sont des personnes particulières d’où des spécificité.Notamment, avant toute procédure, il faut passer par le règlement amiable

4. Les personnes morales de droits privé
a. Les sociétés
Les sociétés étaient les seules pm qui, avant 1967, étaient admises au bénéfice des p.coll. Quand on parle de société il faut se demander si toutes doivent être incluses
* La société en formation
Elle ne peut être admise à la p.coll car seule les pm de droit privé sont admises aux p.coll. Ses fondateurs répondront personnellement des actes accomplis en cette qualité mais cela ne suffit pas à les transformer en commerçants. Ils ne peuvent être admis en cette seule qualité
* Les sociétés crées de fait
En revanche, si une société en formation le demeure trop longtemps et commence à exploiter son objet social elle va dégénérer en scdf . Dans une scdf les associés sont réputés commerçants et peuvent tous être admis au rj.
Une société est en formation quand elle ne passe que des actes utiles à sa formation, mais si elle commence à exploiter son objet social elle se transforme en scdf. La différence est que les créanciers n’ont pas les mêmes chances d’être payé.
Si elle est en formation le créancier n’a face à lui que le fondateur qui s’est engagé envers lui et aucun autre n’est solidairement tenue mais si c’est une scdf on considère que toutes les personnes associées sont solidairement responsables du passif né à l’occasion de cette activité
La C.cass a toutefois posé des conditions strictes. Elle doit engendrer du chiffre d’affaire indépendamment de sa seule formation.
Chaque associé de cette scdf peut être admis à l’ouverture d’une p.coll
* La société dissoute
Quand la société est dissoute elle peut encore faire l’objet d’une p.coll car la dissolution laisse perdurer la personnalité morale pour les besoins de sa liquidation ( art 1844-8 al 3 C.civ)
Il en va de même pour une société en cours de liquidation amiable amis à condition que la p.coll soit demandée dans l’année qui suit al publication de la fin des opérations de liquidation

b. Les conséquences pour les associés ( art L.225-127 et svts C.com)
Si les associés sont tenus solidairement et individuellement du passif social, l’ouverture d’une p.coll à l’égard de la société entraîne l’ouverture d’une p.coll contre les associés car on considère que si la société est en C.P. et comme les associés sont tenus solidairement et individuellement c’est qu’ils sont aussi en C.P.
Comme pour les commerçants individuels personnes physiques les anciens associés ne sont pas à l’abri d’une p;coll si la C.P. de la société est antérieure à al publication de son départ au RCS et si la demande d’ouverture de al p.coll est faite dans l’année qui suit cette publication
Est-ce que les procédures ouvertes contres les associés peuvent elles être distinctes les unes des autres ? La réponse est positive et donc il peut y avoir des solutions différentes et leur sort ne dépend pas de celui de la société. Ils sont admis en qualité de commerçants

Pour les dirigeants non commerçants sont ils touchés ou non par la p.coll contre al société qu’ils dirigent ? Des mesures vont figer leurs droits dans la société et ils pourront parfois être replacé et parfois tenus de combler le passif social
L’art L.621-19 C.com interdit aux dirigeant de céder leurs titres à partir de la procédure autrement qu’aux conditions fixées par le tribunal
L’art L.621-59 C.com permet à l’administrateur judiciaire de demander le remplacement des dirigeant par cession forcée de leur titres, ou que leurs titres soient incessibles pendant une certaine durée, ou que ces titres soient privées de leurs droits de vote aux assemblées exercé s par un mandataire de justice

En revanche, dans une société où les associés ne sont pas commerçants, seule une faute du dirigeant peut le conduire à devoir combler le passif social et ce de deux manières :
- il sera contraint en vertu de l’action de L.624-3C.com « action en comblement de l’insuffisance d’actif de al pm » ( ou action en comblement de passif) Le dirigeant devra supporter personnellement tout ou partie de cette insuffisance. Pour que l’action prospère il faut démontrer qu’il a commis une faute de gestion à l’origine de l’insuffisance qu’on lui demande de combler
- il sera contraint en étant déclaré personnellement en rj ou lj sur le fondement de L.624-5 C.com en raison des fautes qu’il a commises en abusant de la pm de sa société

En principe chaque commerçant, chaque société est admis à une p qui va être distincte ( régime privé et propre) car chaque personne juridique est prise dans son entité sauf hypothèse d’une extension de p.coll dans l’hypothèse de fictivité et/ou de confusion de patrimoine

C) L’EXTENSION DE LA PROCEDURE COLLECTIVE

1. La confusion des patrimoines

Il y a à al base 2 personnes juridiques distinctes avec un actif et un passif propre et pourtant elles se comportent patrimonialement comme si leur actif et leur passif ne faisait qu’un cad comme s’il n’y avait qu’une seule personne juridique
Il s’agit alors par l’extension de la p.coll de sanctionner cet abus de relation interpatrimonial Lorsque la confusion des patrimoine est constatée alors la p.coll est unique à l’encontre des 2 Les organes de la procédure sont les même et le sort réservé aux deux personnes est identique
C’est un élément souvent soulevé par le créancier d’un débiteur qui estime qu’il a confondu son patrimoine avec un autre car il aura 2 patrimoines au lieu d’un seul comme gage de sa créance
Compte tenu de cet effet exorbitant de al confusion de patrimoines la jurisprudence ne l’admet que sous certaines conditions interprétées strictement cad lorsque il y a entre les 2 personnes des flux financiers anormaux cad non justifiés par des relations économiques normales Elle doit être démontrée par celui qui l’invoque
On se pose souvent al question n matière de groupe de société car souvent, dan sl’interet du groupe, il y a des mouvements financiers. La simple existence du groupe n’implique pas al confusion des patrimoines car chaque société a sa personnalité juridique propre. Il faut déterminer les flux financiers anormaux ex : al société mère propriétaire d’un immeuble le loue à sa fille gratuitement. On regarde à quelles conditions sont passés les actes juridiques entre les sociétés. Toutefois le fait pour deux sociétés d’avoir des dirigeants et un siège social commun ne permet pas de démontrer la confusion des patrimoines

2. La fictivité

Souvent, en jurisprudence elle n’est pas distinguée de la confusion mais la fictivité une société couvre une situation différente bien que les effets soient identiques.
Dans ce cas il y a une personne qui a un patrimoine et qui va fictivement créer une autre personne juridique de manière le plus souvent à apporter à cette autre personne des actifs de son patrimoine qu’elle va ainsi isoler de ses créanciers
Dans la confusion il y a une réunion de deux patrimoine, ici il y a une scission ( un seul patrimoine est fictivement éclaté) Quand une personne crée fictivement une autre personne la loi permet à toute personne ayant intérêt de démontrer la fictivité de cette scission patrimoniale pour aller chercher derrière la nouvelle personne juridique le maître de l’affaire à qui appartiennent tous les biens fictivement scindés. Cette démonstration intéresse le créancier pour réunir sur la même tête ( celle du débiteur) le patrimoine scindé
Là encore il y a un abus de l’utilisation de al personnalité juridique . Dans le cas de la fictivité comme de la confusion la procédure est unique et on étend al procédure ouverte contre la pm fictive au maître de l’affaire, les 2 ne faisant qu’un
Elle est toutefois plus dure à démontrer car il faut passer par la notion du faisceau d’indices ex : absence d’associé réel à l’exception du maître de l’affaire, absence de vie sociale, siège social identique à celui du maître de l’affaire .... Il faut tenter de démontrer que la société n’a été créée que pour abriter des actifs

II : LES CONDITIONS DE FORME DE L’OUVERTURE DE LA PROCEDURE COLLECTIVE

A) LE DECLENCHEMENT DE LA PROCEDURE

C’est une procédure judiciaire qui suppose nécessairement le recours à un juge

1. Le tribunal
a. La compétence matérielle
Le tribunal compétent est le tribunal de commerce quand le débiteur est commerçant ou artisan, mais c’est là une exception. C’est le TGI qui est compétent dans tous les autres cas cad les ,agriculteurs ainsi que les pm de droit privé non commerçantes
Il faut en outre effectuer une distinction selon la taille de l’entreprise ( importance économique et sociale) Si elle est suffisamment importante cad plus de 50 salariés ou un chiffre d’affaire H.T. supérieur à 3.049.000 E le régime de la procédure est dit régime général. Si elle est en dessous de ces seuil, le régime est le régime simplifié (95 % des entreprises)
En cas d’extension de al procédure, le tribunal compétent est toujours celui qui a ouvert la procédure à l’égard du débiteur initial.
Pour les entreprises soumises au régime général, seuls certains tribunaux de commerce et certains TGI dont il existe une liste en annexe du C.org.jud. peuvent ouvrir la procédure
Le tribunal initialement compétent est aussi compétent au fond pour les litiges accessoirement liés à la procédure

b. La compétence territoriale
L’art 25 du décret du 27 dec. 1985 dispose que « le tribunal territorialement compétent est celui où le débiteur commerçant a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en France, le centre principal de ses intérêts » Pour une pp. on prendra en compte son domicile professionnel et pour une pm son siège social
En cas de confusion ou de fictivité tout se passe comme pour la compétence matérielle cad que l’on étend à l’autre débiteur la compétence territoriale du tribunal saisit de la procédure initiale

2. La saisine du tribunal
a. Par le débiteur
L’art L.621-1 C.com dispose que « le débiteur doit saisir le tribunal dan les 15 jours de sa C.P. » et le projet de loi prévoit d’étendre ce délai à un mois
La loi de 1967 assortissait la méconnaissance de cette obligation d’une sanction sévère car le débiteur encourrait la double sanction de faillite personnelle et de banqueroute. Aujourd’hui le débiteur encoure seulement la faillite personnelle en cas d’absence de saisine mais en pratique cette sanction n’est jamais prononcée
Cette saisine s’effectue par une déclaration de cessation des paiements qui est un document comptable à rédiger par le chef d’entreprise ou le commerçant et qui indique le passif exigible et l’actif disponible. Cette déclaration est déposée au greffe du tribunal compétent accompagnés des comptes annuels cad du dernier bilan clôt ( d’où l’expression de dépôt de bilan)
Ce mode de saisine concerne environ 1/3 des saisines

b. Par le créancier
C’est un créancier qui généralement n’est plus payé et qui va assigner en justice son débiteur aux fins que celui-ci soit admis rj.
Dans cette assignation il faut démontrer sa qualité de créancier ( existence, nature et montant de al créance), les procédure antérieurement intentée pour être payé et surtout il faut démontrer l’état de C.P. du débiteur
Avant 1985 un créancier pouvait au principal demander le paiement de sa créance et subsidiairement, en cas d’absence de paiement, l’ouverture de la p. coll. mais la loi de 1985 a mis fin à cette pratique qui faisait peser une menace pour le débiteur en l’interdisant. L’assignation est une assignation en ouverture de p.coll
Toutefois cette saisine est encore réservée aux seuls créanciers institutionnels car le coût une procédure est très élevé aussi seuls ceux qui ont de gros moyens et une chance d’être payés agiront

c. Par le procureur de la République
La loi du 15 oct. 1981 permet au procureur de demander l’ouverture d’une p.coll contre le débiteur, ce qu’il fera quand il aura eu de informations relatives à une entreprise soit pas le biais du tribunal, soit par celui du CE
Le procureur doit « établir les faits de nature à motiver al demande » qu’il doit adresser au débiteur qui est alors convoqué par le président du tribunal Le débiteur peut contester les faits et notamment démontrer qu’il n’est pas en C.P.

d. D’office par le tribunal ( art L.621-2 C.com)
C’est al situation où le tribunal décide de se saisir d’office sur la base d’informations qu’il a obtenu dès lors qu’il constate, via ces informations que l’entreprise est en C.P.
La procédure est alors contradictoire et le président du tribunal informe le débiteur en indiquant les raisons de cette saisine d’office et adresse une copie de cette saisine au ministère public

B) LE JUGEMENT D’OUVERTURE

Le jugement d’ouverture ouvre la p.col et a une nature indécise, mixte car par certains de ces aspects il est déclaratif et par d’autre constitutif
Il est déclaratif en ce qu’il constate l’état de C.P. mais constitutif en ce qu’il restreint les droits du débiteur dans l’administration de son patrimoine et, par conséquent, il est opposable à tous
La décision d’ouvrir une p.coll nécessite que les intérêts du débiteurs soient sauvegardés

1. La protection du débiteur

Le tribunal en peut décider d’ouvrir une p.coll contre un débiteur qu’après l’avoir entendu de même qu’après avoir entendu les représentants du personnel ( reflet de la prise en considération des salariés) Ce sont là des règles d’ordre public cad qu’en cas d’inobservation le jugement d’ouverture sera frappé de nullité.
L’audition du débiteur n’est pas publique pour que l’état de son entreprise reste confidentiel tant que la décision du tribunal n’est pas prise
Le tribunal va aussi pouvoir entendre le conciliateur s’il y a eu un règlement amiable et il peut encore demander un complètement d’enquête par obtention de renseignement auprès des administrations publiques et auprès du débiteur lui-même pour vérifier qu’il est bien en C.P.. Il demande aussi des renseignements sur al taille de l’entreprise
Si les conditions sont réunies le juge ouvre la procédure de redressement ou liquidation judiciaire

2. Le contenu du jugement

Le juge décide s’il est ou non utile d’ouvrir une période d’observation. Cette possibilité lui est seulement offerte depuis le 10 juin 1994 ‘avant le juge devait ouvrir une po obligatoire) Il peut, dès l’ouverture choisir entre redressement ou liquidation
Pour que l’entreprise soit immédiatement en liquidation elle doit avoir cessé toute activité ou bien n’avoir aucune chance de redressement
Le jugement d’ouverture va aussi fixer la date de C.P. qui est réputé être celle du jugement sauf décision contraire qui peut la faire rétroagir
Il nomme toute les personnes qui jouent un rôle important dans la procédure : l’administrateur qui « représente » le débiteur; le représentant des créanciers qui éventuellement deviendra liquidateur, le juge commissaire

3. La publicité du jugement d’ouverture

C’est à partir d’elle que certains droits vont courir.
Elle intervient dans les 15 jours du prononcé du jugement qui est mentionné au RCS ou au répertoire des métiers ou sur un registre spécifique du greffe du TGI. Un extrait de ce jugement est par ailleurs publié dans un journal d’annonce légale du département du siège du débiteur et un extrait de ce jugement est aussi publié au BODACC
La publicité donnée à ce jugement est nécessaire pour l’information des tiers qui doivent savoir que leur débiteur n’est plus in bonis et n’est plus en pleine possession de ses pouvoirs car son entreprise risque d’être administrée par un tiers : l’administrateur
C’est à partir de cette publicité que le créancier vont pouvoir déclarer leur créance u passif en temps utiles car il y a une forclusion qui court à partir de la publication au BODACC

4. Les voies de recours

En droit commun en principe l’appel est suspensif d’exécution mais en droit des p.coll le jugement est immédiatement exécutoire par exception et ce pour éviter des mesures dilatoires retardant al procédure notamment au détriment des créanciers
Toutefois l’art 155 du décret de 1985 permet parfois que l’exécution immédiate du jugement soit arrêté en adressant une requête en suspension d’exécution provisoire devant le 1er président de la CA qui statuera en référé ( il faut démontrer que l’exécution aurait des conséquences désastreuses pour le demandeur)

Ces voies de recours sont très strictement et limitativement admises
Le jugement d’ouverture peut faire l’objet d’un appel. Seules certaine personnes peuvent agir ( le débiteur, le créancier poursuivant ou le mp). En outre il doit être interjeté dans les 10 jours de la notification du jugement au parties
Le jugement d’ouverture peut faire l’objet une tierce opposition. Cette voie de recours est mise à disposition des personnes non parties à l’instance ( ex : un créancier qui veut poursuivre personnellement son débiteur) Elle ne peut être exercée que dans les 10 jours de la publication du jugement au BODACC

CHAPITRE 2 : L’ORGANISATION DE LA PROCEDURE

I : LES INSTANCES DE DECISION

A) LES ORGANES JUDICIAIRES

1. Le tribunal
a. Les pouvoirs du tribunal
Ils se décomposent en deux grands axes:
- il assure la direction générale de la procédure A ce titre, il exerce un contrôle sur les organes de la procédure et décide du sort de l’entreprise. Au titre de ce contrôle il a 3 séries de compétences :
- il nomme et éventuellement révoque le juge commissaire et les mandataires de justice
- il connaît des recours contre les décisions du juge commissaire
- il peut remplacer le juge commissaire quand celui-ci est défaillant cad ne prend pas la décision requise dans un délai raisonnable
Il décide du sort de l’entreprise cad qu’il va choisir entre redressement et al liquidation et en cas de redressement il choisira le redressement par continuation ou par cession Il peut raccourcir à tout moment la po ( ou la rallonger) et va arrêter le contenu du plan de redressement ( le valide, le modifie ou le résout)
- il est l’organe normalement compétent pour connaître des litiges concernant le redressement ou la liquidation judiciaire de l’entreprise aussi il va s’opérer un regroupement géographique des litiges ne raison de l’attraction qu’opère la p.coll. Il faut bien sur pour que cette règle dérogatoire joue que le litige soit en rapport avec la p.coll par ex si le représentant des créanciers estime qu’une banque a abusivement soutenu l’entreprise et qu’elle a son siège social à Lyon, il devrait assigner à Lyon mais le tribunal compétent sera celui qui a ouvert al procédure.
Il faut aussi que al procédure ait un effet sur le litige ex : un associé n’a pas entièrement libéré son apport. La règle veut que l’ouverture de la p.coll rende immédiatement exigible son apport : la procédure a donc une effet sur le litige aussi l’action de l’administrateur sera portée devant le tribunal qui a ouvert la procédure

b. Les décisions du tribunal
Elles prennent la forme d’un jugement alors même que le jugement qui ouvre ou clôt la procédure ne ranche pas un litige.Le jugement contient des mesures qui vont indiquer quel est le contenu des pouvoirs du débiteur.
En fait ce que le tribunal va prendre, c’est plus des actes d’administration judiciaire que des actes juridictionnels contentieux et le tribunal est plus un administrateur étatique de l’entreprise.
Cette spécificité des décisions du tribunal entraîne certaines particularités :
- toute décision du tribunal sera précédée d’un rapport du juge commissaire
- toute décision du tribunal est exécutoire cad que les voies de recours ne sont pas suspensive et qu’elle vont être plus ou moins limitées selon les jugements . A ce titre il apparaît qu’existent 3 catégories de jugements :
- ceux à propos desquels la loi ne dit rien pour les voies de recours et qui suivent le droit commun de la procédure civile
- ceux pour lesquels la loi indique qu’ils sont susceptibles d’un appel limité ex : jugement d’o.
- ceux qui sont insusceptibles de recours ex : celui qui nomme ou remplace le juge-commissaire, ceux par lesquels le tribunal statue sur les recours contre les ordonnances du juge commissaire

Cette restriction des voies de recours a entraîné un important contentieux en la matière car il y a des zones d’ombre d’où la création d’une pratique prétorienne : l’appel nullité. Le but de l’appel-nullité n’est pas d’obtenir la réformation d’un jugement mais al nullité de la décision lorsque cette décision est atteinte d’un vice particulièrement grave (ex : lorsqu’un principe fondamental de la procédure n’aurait pas été respecté, lorsque la décision du magistrat révèle un abus de pouvoir .....)

2. Le juge-commissaire

C’est « l’homme-orchestre » de la procédure et en vertu de l’art L.621-12 C.com il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et de la protection des intérêts en présence
Son rôle a grandit avec la judiciarisation de la procédure.
Il peut être remplacé à tout moment par le tribunal et il est celui qui va recevoir les informations de tous les organes de la procédure. Si ces organes étaient défaillant ou ne donnaient pas d’informations assez complètes, il pourra aller les recueillir auprès des tiers

a. Ses attributions
Il veille au bon déroulement de la procédure cad qu’il doit prendre toutes les décisions permettant de donner une issue à la procédure. A ce titre il nomme et révoque les mandataires de justice, nomme des contrôleurs, prescrit l’inventaire des biens du débiteur..... Il statue sur les réclamations formulées contre les actes de l’administrateur, du représentant des créanciers, du commissaire à l’exécution du plan, du liquidateur, du représentant des salariés et il fait un rapport sur ces contestation qui est soumis au tribunal

Il est aussi une juridiction de 1er degré sur l’admission des créances à la procédure. Il décide ou non d’admettre une créance au passif de l’entreprise et ses décisions sont susceptibles de recours

Lorsque l’entreprise est soumise à la p simplifiée il présente au tribunal un projet de plan de redressement établit par le débiteur qu’il doit accompagner d’un avis motivé.
Il peut donc autoriser un grand nombre d’actes qui vont dépasser le compétence du débiteur et de l’administrateur ( pouvoirs qui, dans le régime général, sont fixés par le tribunal)

b. Les ordonnances du juge commissaire
Il statue par voie ordonnance dans un « délai raisonnable » pour toutes les demandes de sa compétence. En cas de défaillance c’est le tribunal, saisit par une des partie, qui prend le relais
Lorsqu’il rend une ordonnance elle est immédiatement déposée au greffe du tribunal compétent et notifiée à toutes les personnes concernées par la procédure cad le débiteur et les mandataires de justice
Elles peuvent faire l’objet d’un recours par tout intéressé dans les 8 jours de sa notification par voie de recommandé adressé au greffe du tribunal qui doit en accuser réception, ou par déclaration contre récépissé de recours contre ordonnance du juge-commissaire. Les jugements ainsi rendu sont insusceptibles de recours.
Ces règles de recours ne s’appliquent cependant pas concernant les ordonnances du juge-commissaire relatives à l’admission des créances

B) LES MANDATAIRES DE JUSTICE

On leur reproche d’être coûteux et d’accroître le passif de l’art 40 On parle depuis plusieurs années de les réformer .
Depuis 1985 ils sont de 2 types. On a deux professions scindées et distinctes du fait de l’évolution de la p.coll

1. Les administrateurs judiciaires

Ils ont remplacé l’ancien syndic et sont inscrits sur une liste nationale et doivent répondre à des conditions d’aptitude professionnelle et de moralité et on leur reproche d’être peu nombreux car le régime général qui prévoit leur présence à côté du débiteur est en réalité l’exception ( sclérose de la profession et entraîne nu manque d’impartialité)
Ce sont eux qui, en principe, vont être aux côtés du débiteur pendant la procédure; de la simple aide pour certains actes à la totale suppléance Le dessaisissement du débiteur est à géographie variable
Il peut être remplacé en cours de procédure par le juge commissaire
Au rang de ses missions principales, il peut donner un bilan économique et social de l’entreprise en se faisant assister par des experts à la charge de l’entreprise
A coté de cela il doit proposer un projet de plan de redressement qui va déterminer les perspectives possibles pour l’entreprise en fonction des possibilité de celle-ci et du marché. LE bilan économique et social ainsi que le projet de plan sont élaborés après que le débiteur, ses créanciers et le représentant du personnel ont été informés
A l’issue de la période d’observation, si la société est liquidée, l’administrateur n’est plus de fonction sauf l’exception de l’art L.622-10 C.com pour le cas où, par extraordinaire l’entreprise liquidée continue son activité (ex : il lui reste du stock à écouler) Dans ce cas il demeure en fonction pour les besoin de la liquidation.
En cas de liquidation, c’est le représentant des créanciers qui devient liquidateur mais l’administrateur devient commissaire à l’exécution du plan quand un plan a été adopté
De plus, pendant la po en vertu de l’art L.621-28 C.com il décide du maintien des contrats en cours

2. Les mandataires liquidateurs

Par ce terme il faut entendre représentant des créancier ou liquidateurs.
Sous l’empire de la loi de 1967 les créanciers étaient regroupés en une masse dotée de la pm et représentée par le syndic. Aujourd’hui la masse des créanciers a disparu mais pour autant le représentant des créanciers continu d’assurer leur représentation. La justification de son existence est qu’on est dans une p.coll et qu’il faut représenter les intérêts collectifs des créanciers
Ils sont inscrits sur une liste locale de mandataires liquidateurs et doivent répondre à des conditions d’aptitude et de moralité. Ils ont un monopole d’exercice de cette profession
Ils ont pour mission générale en vertu de l’art L.621-39 C.com de défendre intérêt collectif des créancier lequel en se confond pas avec la somme de leurs intérêts individuels. A cette fin il a trois attributions principales :
- il participe à la vérification des créances : Les créanciers vont lui adresser ( ils le connaissent par le jugement d’o.) leurs déclaration de créance et le représentant qui reçoit cette déclaration se rapproche alors du débiteur et soumet cette déclaration au juge-commissaire qui va statuer sur l’admission de cette créance
- il participe à la décision sur le sort de l’entreprise. il consulte les créanciers pour avoir leur avis sur les propositions de règlement du passif reçu du débiteur . il va être entendu par le tribunal quand celui-ci statue sur le sort de l’entreprise pour avoirs son avis sur ces propositions
- il peut intenter des actions en justice dans intérêt collectif des créancier et peut aussi agir contre l’un d’entre eux. En effet, il doit défendre l’interte collectif aussi peut il agir contre un créancier qui, par son attitude, aurait contribué à agrandir le passif
Quand un plan de redressement st adopté il va demeuré en fonction et sa fonction dure tant que dur la vérification des créances
Quand al liquidation est adoptée, en vertu de l’art L.622-1 C.com il devient liquidateur. Depuis 1994 on peut prononcer immédiatement al liquidation et celui qui est nommé immédiatement est le liquidateur.
A ce stade, sa mission consiste à vérifier les créances pour que le passif du débiteur soit établit et que la liquidation des actifs puisse commencer Grâce aux fruits de cette liquidation on commence à rembourser les créanciers.
En cas de liquidation, le liquidateur se substitue totalement au débiteur qui n’a plus aucun pouvoir. Il exerce tous les droits et obligations du débiteur et gère l’entreprise durant le maintien de l’activité pendant al liquidation

II : LES INSTANCES DE CONTROLE

A) LES CONTRÔLEURS

Ce sont des créanciers nommés par le juge-commissaire dont le nombre varie de 1 à 5.
Ils assistent le représentant des créanciers dans sa mission relative à l’établissement du passif et assistent le juge commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise
Ils sont volontaire et bénévoles. Avant 1994 ils existaient mais sans succès; ils sont aujourd’hui plus nombreux
Le contrôleur peut se faire représenté par un préposé ( salarié, avocat .....) et a un droit d’information que ne possèdent pas les autres créanciers Il est à présent informé à chaque décision importante de la procédure
En outre, souvent, le représentant des créanciers étant surchargé de travail la présence des contrôleur lui permet d’aller plus vite dans l’établissement du passif

B) LE MINISTERE PUBLIC

Sa présence, depuis 1981, est obligatoire dans toutes les p.coll. Procédures collectives qu’il peut influencer. il peut les déclencher, demander le remplacement de ses organes, la modification des pouvoirs de l’administrateur, la prolongation de la po ainsi que al résolution d’un plan de continuation ou de cession en cas d’inexécution, poursuivre les dirigeants afin de condamnation.
Il est aussi associé à toute la procédure grâce à l’information dont il dispose et à laquelle il a droit
De plus, en pratique, les organes de la procédure le tiennent régulièrement informé, et il peut exiges ces informations

C) LE REPRESENTANT DES SALARIES

Désigné par le CE ou par les délégués du personnel, soit encore par les salariés, dans les 10 jours du jugement d’ouverture; il participe ,à la vérification des créances salariales.
Il peut aussi assister un salarié devant les prud’hommes en cas de litige sur la créance de salaire.
Ils sont rémunérés en tant que salariés

TITRE 2 : L’ENTREPRISE EN OBSERVATION

La po est une période d’attente où l’on observe la société tout en dressant un bilan du passé qu’en tentant de faire un plan pour l’avenir. Pendant cette période, l’activité doit continuer mais non pas sous les règles du droit commun ( l’entreprise n’est plus in bonis) elle suit des règles particulières qui ont pour objet le redressement de la société et qui modifient la situation juridique du débiteur et du créancier

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LE BILAN DE L’ENTREPRISE ET LES PERSPECTIVES POUR L’AVENIR

I : LE BILAN ECONOMIQUE ET SOCIAL

Il est de la compétence de l’administrateur et l’art L.621-54 C.com précise que ce bilan doit indiquer l’origine, l’importance et la nature des difficultés. c’est donc une étude rétrospective
L’administrateur va entendre toutes les personnes de son choix et le juge commissaire va lui servir d’allié. En effet il détient des informations confidentielles sur l’entreprise (audition des dirigeants, informations du ministère public ...) et l’administrateur peut les lui demander pour dresser ce bilan
Il est aussi aidé par le débiteur lui même qui va s’associer à la rédaction du bilan et peut obtenir l’aide d’experts en diagnostic d’entreprise. Il peut alors envisager avec le débiteur le projet de plan de redressement

II : LE PROJET DE PLAN DE REDRESSEMENT

Une fois le bilan économique et social effectué l’administrateur peut considérer que l’entreprise peut être redressée et il élabore alors un projet de plan soumis au tribunal compétent qui doit contenir des offres concrètes des partenaires de l’entreprise pour envisager le redressement

A) LA MISE EN PLACE DU PROJET DE PLAN

Elle est prévue à l’art L.621-56 C.com
Lorsque al continuation est envisagée, l’administrateur ( ou le débiteur seul dans la procédure simplifiée) doit connaître l’intention des créanciers. Il élabore des propositions pour le règlement du passif qui contiennent les délais de paiement et remise de dettes souhaités pour la continuation. Ces propositions sont transmises au représentant des créanciers qui va les soumettre aux créanciers
La loi prévoit qu’en cas de consultation écrite des créanciers ils doivent répondre sous 30 jours à compter de la réception de la lettre du représentant, sinon ils sont censés avoir accepté les propositions; C’est un des rares cas où le silence vaut acceptation car l’inertie des créanciers est favorable au débiteur dont elle allège le passif.
Le représentant va dresser la liste des réponses reçues et al communiquer à l’administrateur qui établira un rapport sur le nombre de créanciers ayant répondu et sur le nombre de créanciers ayant répondu favorablement. Ce rapport permet de savoir si le plan a des chances d’être accepté ou non.

Par ailleurs l’art L.621-57 C.com prévoit que dès l’ouverture de la procédure, les tiers sont autorisés à faire offres tendant au maintien de l’activité à l’administrateur. Ainsi dès l’ouverture de la procédure, l’entreprise est à vendre ( offres de rachat qui font l’objet de plan de cession) et cette vente peut s’envisager soit globalement, soit concernant des tranches d’activités, soit concerner des offres de participation au capital social
Cette possibilité a donné lieu à des abus aussi le législateur a verrouillé les conditions d’offres d’achat en 1985 puis en 1994 Le législateur ne souhaite pas que l’entreprise soit bradée aussi a t’il restrictiveemnt réglementé les conditions des offres de reprise.
Ces offres ne peuvent émaner ni directement, ni indirectement du dirigeant de la pm débitrice, ni du débiteur pp. ou de ses parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclut
Une offre d’achat peut elle émaner une société tierce constituée par le dirigeant de l’entreprise en difficulté et des tiers ? arrêt t.com Créteil 28 mars 1987 a considéré qu’une offre de reprise pouvait émaner une telle société à condition que dans cette société le dirigeant de la société en difficulté n’ait pas la majorité aux assemblées
Le législateur a introduit des règles strictes sur le contenu de l’offre car avant 1994 et surtout avant1985 l’offre n’avait aucun cadre précis. le projet d’offre doit contenir des indications quand aux actifs visés par l’offre d’achat et quand aux prix proposés Elle doit indiquer la date de la cession t les prévision quand à l’activité de l’entreprise ( quels chiffres ? Quand ? Comment ?) ainsi que les garanties permettant la bonne exécution du contenu de l’offre. De plus comme c’est une entité autonome, avec sa composante humaine qui est visée, il faut éviter le plus possible le dépeçage

B) LE CONTENU DU PROJET DE PLAN

En vertu de l’art L. 621-54 C.com, ce projet doit donner une image précise de l’avenir de l’entreprise en fonction des propositions formulées.
Le plan de l’administrateur tire les conséquences pour l’avenir des plans (de rachat et de continuation) proposés. Il fait une analyse économique et financière du sort réservé à l’entreprise si on applique tel projet de cession, tel projet de continuation ....
Le projet doit indiquer les moyens de financement dont disposera l’entreprise ( trésorerie, passif ...) et ses perspectives commerciales. C’est le volet financier
Le projet indique aussi et plus précisément le modalités de règlement du passif et les garanties que le chef d’entreprise apporte pour s’assurer de ce paiement. C’est le volet juridico-économique
Le projet contient aussi les conséquences des proposition sur l’emploi dans l’entreprise. c’est le volet social

A côté de ce projet de plan s’ajoute le rapport de l’administrateur sur le projet. Il va indiquer la voie qui semble préférable pour le redressement de l’entreprise. CE rapport est aussi transmis au représentant des créanciers, du personnel puis au tribunal qui va faire un choix entre la continuation et la cession et entre les différents plans de cession quand celle-ci est choisie

CHAPITRE 1: LE DEBITEUR PENDANT LA PERIODE D’OBSERVATION

I : LES REGLES RELATIVES A LA GESTION DE L’ENTREPRISE PENDANT LA PERIODE D’OBSERVATION

A) LA GESTION DIRECTE

En 1985, le législateur a voulu poser en règle que comme le débiteur n’est pas forcement fautif il doit rester à la tête de son entreprise . Il n’est pas dessaisi de l’administration de l’entreprise mais ses pouvoirs sont limités par ceux de l’administrateur

1. Les principes de gestion

Pendant la période d’observation, quels sont les pouvoirs du débiteur ? Sous la loi de 1967, il était remplacé par le syndic
Dans le régime simplifié, al gestion autonome est al règle et l’administrateur n’est jamais obligatoire. Le débiteur conserve donc la gestion autonome sous réserves des pouvoirs réservés le cas échéant à l’administrateur ou au représentant des créanciers. Le représentant des créanciers peut décider d’immobiliser les droits sociaux des dirigeants, demander l’autorisation du juge commissaire pour certains actes graves
Dans le régime général le principe est al encore que le débiteur reste à la tête de l’administration de l’entreprise ( il n’est dessaisi qu’en cas de liquidation) ainsi que le prévoit l’art L.621-23 C.com

2. La gestion encadrée; la mission de l’administrateur
Le débiteur gère seul , sauf la mission de l’administrateur. C’est toutefois un encadrement à géographie variable qui implique de lire le jugement d’o. pour en connaître les contours
Les pouvoirs du débiteur dépendent de ceux du l’administrateur. Le contenu de sa mission est défini à l’art L.621-22 C.com qui offre le choix entre trois modes de gestion encadrée ( sans poser de critères) et l’ampleur de s mission dépend du tribunal De plus, ces modes d’administration peuvent être mélangés.
Cette imprécision a été voulue par le législateur pour permettre le « dessaisissement à la carte qui permet une certaine souplesse mais aussi d’aménager les pouvoirs de l’administrateur au cas par cas. le défaut de cette souplesse est que les tiers contractant avec l’entreprise en redressement judiciaire ne savent pas s’ils contractent avec une personne qui a le pouvoir d’engager l’entreprise Ils doivent se renseigner sur la mission de l’administrateur en regardant le jugement au greffe du TGI ou dès sa publication .

L’administrateur peut avoir une mission de surveillance de la gestion du débiteur. C’est un contrôle des actes a posteriori mis rien de plus. La seule obligation du débiteur est de rendre des comptes à l’administrateur sur sa gestion Si l’administrateur estime que le débiteur fait des actes inopportuns il peut saisir le juge commissaire pour obtenir un élargissement de sa mission L’acte n’est pas nul aussi cette mesure n’est elle quasiment jamais prononcée seule car elle est dangereuse pour les créanciers

L’administrateur peut assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion ou pour certains d’entre eux seulement Le débiteur pour passer tous les actes de gestion courante et tous les autres actes de gestion plus graves doivent l’être avec l’assistance de l’administrateur

L’administrateur peut être chargé d’administrer seul tout ou partie de l’entreprise notamment s’il existe plusieurs branches autonomes d’activité sinon c’est un dessaisissement complet En pratique le tribunal qui n’a pas a justifier son choix en fonction de critères particuliers peut mixer ces différentes missions

B) LA LOCATION-GERANCE

C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un fond en concède l’exploitation.
Sous le régime de 1967, le recours à la location gérance était très fréquent quand l’entreprise était en difficulté. Cette solution permettait à un tiers de gérer l’entreprise à ses risques et périls, sorte de période probatoire pour les entreprises en difficulté. Cependant il y a eu de abus ( les locataires-gérant ont pillé l’entreprise volontairement pour se proposer à l’acquérir à très vil prix) aussi en 1985 a t’elle été assortie de conditions drastiques
L’art L.621-34 C.com prévoit que al location gérance n’est possible que dans l’hypothèse où la disparition de l’entreprise est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. Et même dans ce cas elle doit apparaître comme la solution la meilleure pour éviter la disparition. le juge doit toujours examiner si la gestion directe n’est pas plus favorable
Le tribunal ne peut être saisi de cette question que par le ministère public, et après consultation du CE ou des délégués du personnel. ce contrat de location-gérance ne peut durer que 2 ans et al po est exceptionnellement calquée sur la durée du contrat.
Le bailleur, cad le débiteur en rj, n’est pas tenu des dettes contractées par le locataire gérant pendant les 6 premiers mois de l’exploitation par le locataire gérant
Ce régime est très rare et il y a toujours une suspicion qui pèse sur la location-gérance Toutefois elle n’est pas suffisamment définie et il reste des zones d’ombre : est-ce que l’art L.621-32 C.com peut s’appliquer dans la mesure où les créanciers de la po sont ceux du locataire gérant ? Si le locatiare-gérant tombe en rj, les créanciers qui auront contracter avec lui sont antérieurs à la procédure

II : LES REGLES SPECIALES DE GESTION DE L’ENTREPRISE

Pendant la po certaines mesures ont pour objet de sauvegarder l’entreprise; d’autres visent à geler le passif social, et d’autres sont destinées à favoriser le redressement

A) LES MESURES CONSERVATOIRES

1. Les mesures obligatoires

Dès que l’administrateur est nommé la loi met à sa charge de passer tous les actes nécessaires pour préserver la gestion de l’entreprise contre ses débiteurs ( parmi lesquels toute les actions que l’administrateur va prendre contre le débiteur du débiteur en redressement et notamment interrompre les prescriptions ou renouveler les inscriptions de sûretés), pour préserver ses capacités de production (l’administrateur doit procéder au renouvellement de tous les contrats d’entretien de l’entreprise permettant au matériel d’être ne état de fonctionnement) ou de demander au débiteur de le faire

L’art L.621-18 C.com oblige l’administrateur à faire un inventaire des biens du débiteur dès l’ouverture de la procédure mais aucune sanction n’est prévue. Cet inventaire est destiné à permettre de distinguer les biens qui appartiennent au débiteur et ceux dont il est le dépositaire ou le possesseur. Ces biens dont il n’est pas propriétaire n’entrent pas dans l’actif ( cela permet de prévenir les actions en revendication) Cela évite aussi que le débiteur ne dissipe les biens de l’entreprise

L’art L.621-19 C.com prévoit qu’à compter du jugement d’o. et dans les conditions posées par le tribunal les dirigeants ne peuvent plus céder leurs titres et que si ces titres sont néanmoins cédés la cession encoure la nullité. Cela évite que le débiteur se fasse des liquidités, se déresponsabilise ou confie la gestion à un homme de paille
Un arrêt de la ch.com du 10 mars 1992 est venu apporter une précision utile. Peut on frapper de nullité une cession de titre intervenue après le jugement d’o. mais dont l’acte était antérieur à l’ouverture de la procédure ? La réponse est non car les dispositions de la loi ne peuvent faire échec à exécution une cession décidée depuis plusieurs mois avant le jugement de liquidation d’où l’importance de l’échange des consentements

2. Les mesures facultatives

Il en est ainsi de l’apposition de scellés sur les biens de l’entreprise dont on craint qu’ils puissent disparaître. cette mesure cependant est peu efficace car si le débiteur est malhonnête il aura organisé son insolvabilité avant l’apposition de scellés.

B) LES ACTES INTERDITS

1. Les actes de dispositions

L’art L.621-24 C.com (ancien art 33 al 2 de al loi de 1985) vise des actes qui ne peuvent être passés ni par le débiteur, ni par l’administrateur à moins qu’il n’ait l’accord du juge commissaire. Il s’agit des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise cad les actes autres que l’aliénation de marchandise. On fige ainsi le patrimoine dont on ne veut pas qu’il soit cédé sans l’accord du juge-commissaire. L’entreprise est ainsi comme arrêtée
Lorsque le débiteur est une pp. cette interdiction de vendre tout élément d’actif sauf les marchandises pose un problème car une pp. est à la tête d’un seul patrimoine. L’interprétation du texte lui interdit-elle de céder n’importe lequel des bien de son patrimoine cad y compris les biens qui ne sont pas affectés à l’exploitation ? Si on accepte une telle interprétation on vient contredire l’art L. 621-23 ( ancien art 32 al 1) selon lequel le débiteur peut passer sur son patrimoine les actes de dispositions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur (qui n’a jamais pour mission d’administrer les biens personnels du débiteur). Mais dans le doute il semblerait qu’il faille demander une autorisation u juge-commissaire

2. Les sûretés

A compter de l’ouverture de la procédure sont interdits les hypothèques ou nantissements. Ce sont des actes de disposition qui nécessitent l’autorisation du juge-commissaire
De même en vertu de l’art L.621-24 les transactions et compromis doivent être autorisés. A ce titre le C.cass a jugé le 5 jan. 1999 que l’art 33 al 2 de al loi de 1985 concerne toutes les transactions quel que soit leur objet cad que l’objet de la transaction consiste à mettre fin à une contestation relative au paiement d’une somme d’argent ou à exécution une prestation en nature
En l’espèce la transaction conclue par le débiteur avec un entrepreneur avait pour objet de mettre fin aux contestations relatives à l’exécution de travaux pour le débiteur et l’administrateur avait agit en paiement contre l’entrepreneur qui invoquait la transaction
Ici se posait al question de savoir si les transactions relatives à l’extinction d’un litige étaient de paiements La C.cass distinguait les transactions portant sur des sommes d’argent qui équivalent à un paiement et donc étaient interdites mais en l’espèce il s’agissait d’une prestation de service et al transaction avait pour effet de contraindre l’entrepreneur a exécuter les travaux qu’il n’avait pas fait. L’administrateur a contesté le fait que l’entrepreneur ait a exécuter le prestation et donc le protocole transactionnel dans lequel il voyait un paiement au sens de l’art 33 al 2. Pour la C.cass la transaction est visée à l’art 33 al 2 comme étant interdit et il ne convient pas de faire de distinction. Exécution une obligation se résout en effet toujours en di et donc en cas d’inexécution l’obligation de l’entrepreneur se serait transformée en di

3. Le paiement des créances antérieures

A partir du moment où un débiteur est en rj, toutes les créances antérieures sont bloquées. Elles ne recevront pas paiement avant soit l’adoption d’un plan de redressement, soit avant al liquidation
L’art L.621-24 C.com interdit donc le paiement des créances antérieures et le débiteur ne peut donc aucunement se libérer de ses dettes antérieures même partiellement dès lors qu’elles sont nées avant le jugement d’ouverture.
Cela concerne toutes les créances de somme d’argent et est motivé par le principe d’égalité entre les créanciers. De plus, le fait que le passif antérieur soit figé pendant la po permet à l’entreprise de « souffler ». Ce passif fera l’objet d’une déclaration de passif par chaque créancier.
Si un tel paiement avait lieu il serait nul de nullité absolue laquelle se prescrit par 3 ans
Le juge commissaire ne peut même pas, sauf exception, autoriser de tels paiement; exceptions qui sont :
- le cas où un bien de l’entreprise, nécessaire à l’activité de celle-ci est entre les mains d’un tiers créancier retenteur ou gagiste.
- le cas où un créancier a vendu à l’entreprise un bien avec clause de réserve de propriété. Celui-ci peut demander à être payé immédiatement du prix du bien dès lorsq ue l’administrateur ou le débiteur souhaite conserver ce bien
- le cas des créances salariales hyperprivilégiées qui doivent être payées par l’administrateur

Peut-on invoquer la compensation des créances et des dettes du débiteur en redressement et de son créancier ? La compensation opère un double, paiement entre dettes et créances réciproques et par conséquent en vertu de l’art L.621-24 un tel paiement est interdit . La compensation ne peut pas intervenir entre une dette d’un créancier antérieur et une créance postérieure de l’entreprise en redressement.
Toutefois cette interdiction des paiements par compensation connait deux exceptions
- les conditions de la compensation légales sont réunies. La compensation légale est une situation qui intervient à l’insu de parties cad que lorsque deux personnes ont une à l’égard de l’autre et réciproquement une dette réciproque, fongible, liquide, certaine et exigible, la compensation lieu de plein droit. Dès lors que ces qualités ont été réunies avant la procédure le paiement a lieu au moment où la compensation s’est produite
- il y a une connexité entre la dette et la créance invoquées. Dans ce cas il y a une créance antérieure et une dette postérieure. Elles se compenseront s’il y a un lien de connexité. Cette position jurisprudentielle a été reprise par la loi de 1994
arrêt 19 mars 1991 ch com. Par cet arrêt la jurisprudence a admis al compensation à raison de la liaison par un lien de connexité ( disposition de 1967 omise en 1985)
En l’espèce un éleveur de porcs s’était engagé avec une coopérative a lui livrer des porcs en échange de quoi al coopérative s’engageait à les lui acheter et à lui fournir les aliments. L’éleveur tombe en rj alors quil existe deux dettes entre les parties. Avant le jugement d’o. la coopérative avait fournit des aliments non payés, et pendant la po l’éleveur avait livré des porcs qui n’ont pas été payés. Pour échapper à son obligation de payer les porcs la coopérative a invoqué la compensation de sa dette.
La C.cass a considérer que la coopérative pouvait compenser sa créance d’aliments avec sa dette de porcs en visant le cas de connexité.

Quand y a t’il connexité ? Cette notion s’est élargie au fil de la jurisprudence. EN principe ne ont considérées comme des dettes connexes que celles qui sont nées d’un même contrat. Toutefois par deux arrêt du 15 oct. 1991 et du 9 mai 1995 la C.cass a considéré qu’il existait un lien de connexité entre des obligations réciproques dès lors que les créances en question, même nées de contrats distincts participaient à une opération économique unique. Il y avait donc connexité si les dettes était nées d’un même contrat ou appartenait à un ensemble économique global.
Toutefois par un arrêt du 20 mai 1997 confirmé en 2000 et 2001 la position s’est affinée. Une société dans laquelle un associé a un compte courant tombe en rj . L’administrateur s’aperçoit que cet associé n’a pas entièrement libéré ses apports et l’assigne . L’associé invoque la compensation. La C.cass la refuse car les créances invoquées ne sont pas nées d’un même contrat
C’est là une interprétation très orthodoxe des contrat en cause mais n’y avait il pas un lien économique entre les 2 contrats qui participeraient d’une seule opération économique ? En al matière tout dépend de al société. Dans les société commerciales se sont biens des opérations distinctes mais en pratique dans les sociétés civiles les associés qui ne sont pas obliger d’apporter de l’argent font de gros apport en compte courant et il est souvent stipule qu’en cas d’augmentation du capital social elle se fera automatiquement par compensation avec la dette d’appel en capital et al créance issue du compte courant d’où une connexité évidente entre les deux contrats
La C.cass n’admet pas non plus la compensation lorsque le même contrat a donné naissance à 2 créances de nature différente

Qouiqu’il en soit, et même si al compensation peut être reçue le créancier doit, à titre conservatoire, déclarer sa créance au passif car sinon sa créance s’éteint ( elle doit être déclarée dans les 2 mois de al publication du jugement d’o au BODACC à peine de forclusion) et ne peut donc plus se compenser avec une éventuelle dette postérieure

III : LES MESURES FAVORABLES AU MAINTIEN DE L’ACTIVITE DE L’ENTREPRISE

A) LE PRINCIPE DE MAINTIEN DES CONTRATS EN COURS

Avant 1985 aucun texte ne prévoyait cette obligation de maintien des contrats en cours et la doctrine considérait qu’il fallait appliquer le droit commun. Les cocontractants du débiteurs pouvaient donc demander en justice la résiliation du contrat et l’attribution de di
Parallèlement certains contrats étaient très favorables à l’entreprise et on donnait au représentant des créanciers le droit d’exiger que certains contrats soient maintenus
En 1985 à l’inverse le principe est celui du maintien et l’exception la résiliation des contrats en cours. De plus la loi a donné à l’administrateur la faculté d’exiger ce maintien à certaines condition même si le législateur n’était pas allé assez loin car les créanciers restaient trop longtemps dans le doute
En 1994 on a modifié le texte Le principe est le maintien . L’administrateur a une option t le cocontractant peut le contraindre à faire son choix du maintien ou non du contrat

1. La notion de contrat en cours

En vertu de l’art L..621-28 C.com le contrat doit être en cours d’existence et d’exécution à l’ouverture de la procédure.Tous les contrats sont visés à l’exception du contrat de travail et d’assurance
Au départ de l’application de l’art 37, tout le monde a cru qu’il ne visait que les contrats à exécution successive.
Après relecture il vaut aussi pour les contrats à exécution instantanée. Mais lesquels ? On aurait pu comprendre ça comme un contrat conclu antérieurement mais non totalement exécuté depuis l’ouverture de la procédure cad un contrat encore vivant, où le débiteur est encore partie.
Toutefois, la C.cass considère que pour qu’un contrat soit en cours il doit encore produire ses effets essentiels
ex : une vente n’est plus en cours dès lors que le transfert de propriété a eu lieu avant l’ouverture peu important que la chose ait été remise à moins que ce transfert n’ai été différé par les parties à la remise de la chose

2. L’exercice de l’option
a. Le délai de l’option
Au lendemain de al loi de 1967 on a reproché que le syndic n’ait pas de délai et la loi de 1985 n’a pas donné de délai à l’administrateur. Toutefois, le cocontractant peut l’obliger à se prononcer sur le maintien des contrats
Ces contrats sont par principe maintenus, et si le cocontractant veut être fixé il adresse sa demande par mise en demeure à l’administrateur lequel a un mois pour répondre. Ce délai est exceptionnellement porté a deux mois par le juge commissaire sinon le contrat est résilié de plein droit et le cocontractant délier de ses obligations
L’administrateur peut décider de maintenir ou non sans être mis en demeure

b. Les modalités de l’option
Celle-ci peut être expresse mais l’administrateur peut il tacitement accepter de continuer le contrat ? Depuis 1985 le principe est le maintien. A défaut de mise en demeure du cocontractant on suppose qu’il n’est pas pressé de connaître le sort de son contrat. Si l’administrateur l’exécute, on considère que le contrat est maintenu
L’administrateur peut il exiger cette continuation alors que le cocontractant est créancier du débiteur en redressement et n’est pas payé des prestations antérieurement exécuté par lui ?
Sous la loi de 1967 cette question était celle du privilège dit « du robinet ». Le problème s’est en effet posé avec les gros fournisseurs qu’étaient EDF et France Telecom qui refusaient le droit au syndic de les forcer à maintenir le contrat en cours en présence d’arriérés. La C.cass a vu dans ce privilège un abus d’interprétation et les créances de ces cocontractants étaient des créances antérieures qui devaient être déclarées au passif
En 1985 le législateur a intégré cette jurisprudence et il est impossible de conditionner le maintien du contrat en cours au paiement des dettes antérieures.
Dès lors les cocontractant ont inséré des clauses d’indivisibilité : s’ils ne sont pas payés ils considèrent que le contrat est résilié. Le législateur ( art 37 al 6 ) les a proscrite. L’indivisibilité contractuelle est de nul effet sur l’obligation de fournir la prestation ( art L.621-28 C.com)
L’option de l’administrateur est d’ordre public et il n’appartient qu’à lui de décider du maintien aussi sont réputées non écrites les clauses stipulant qu’en cas de redressement ou liquidation judiciaire le contrat est arrêté de plein droit

B) LA GENERALISATION DU PRINCIPE

1. L’inefficacité des clauses « résolutoires » ( « clauses de résiliation »)

En 1967 ces clauses étaient de droit commun et dès qu’un débiteur était en faillite on considérait que le contrat était résilié et la jurisprudence y a vu un principe inhérent à la loi. Cette jurisprudence a été extrêmement contestée car il est des contrats vitaux pour le redressement de l’entreprise
L’art 37 al 5 de la loi de 1985 a consacré une jurisprudence contraire considérant que ces clauses n’étaient pas valables car elles aboutiraient à l’anéantissement de l’entreprise ( «  même en cas de clause contractuelle, aucune résolution ou résiliation ne peut résulter de la mise en redressement ou liquidation judiciaire »)

2. Les contrats conclus intuitu personae

L’art 37 de la loi de 1985 ne fait pas de distinction entre les contrats.
Sous l’empire de la loi de 1967 on considéraient que ces contrats étaient à l’évidence résiliés de plein droit à tel point que le syndic n’avait même pas d’option. Cette interprétation était fondée sur l’art 2003 C.civ sur le mandat ( «  en cas de déconfiture du mandant ou du mandataire le contrat de mandat prend fin ») qui est le contrat intuitu personnae par essence.
Au contraire, le législateur de 1985 décide que les contrats, même conclus intuitu personnae, peuvent être maintenus par l’administrateur; et la loi de 1985 prévoit quelquefois elle même la continuation de tels contrats ex : lorsqu’un associé de SNC est personnellement admis au redressement judiciaire cela aboutissait à la dissolution et à la liquidation de la société, la loi de 1985 prévoit à titre exceptionnel quil n’y ait plus de dissolution de la SNC; cependant en cas de liquidation judiciaire de l’associé, en principe il y dissolution et liquidation de la SNC même depuis 1985 ( seule une clause statutaire peut prévoir une clause de continuation)
La question du maintien des contrats en cours c’est posé dans les relations entres les banquiers et leurs clients en particulier les contrats de crédit. Avant 1985 la jurisprudence et la doctrine était hostile au maintien mais il y avait une résistance des juges du fond plutôt favorables au maintien dans un soucis de redressement.
La C.cass les a approuvé le 8 dec 1987 La convention de crédit continue si l’administrateur le décide à condition qu’elle soit en cours au jour de l’ouverture de la procédure cad si le crédit consenti n’est pas épuisé pour le débiteur au jour de l’ouverture de la procédure
Il faut cependant nuancer cet arrêt qui relève du droit du crédit. le banquier prêteur n’a donc pas de possibilité d’échapper au maintien mais il peut prononcer la résiliation de tout concours bancaire à durée indéterminée dans les conditions de l’art 60 de al loi bancaire du 24 jan. 1984 cad soit en respectant un délai de précis, soit sans préavis quand le comportement du client est gravement répréhensible ou qu’il est dan une situation irrémédiablement compromise
Quid cependant de la convention de cc ? C’est la convention par laquelle 2 personnes en relation habituelle d’affaires conviennent de passer en compte cad d’inscrire toutes les créances qu’elles acquerront l’une à l’égard de l’autre au débit ou au crédit du compte; compte qui est unique et dont le règlement ne s’effectuera qu’à des échéances, souvent semestrielles, déterminées par les parties.
Arrêt de 1987 a admis que le cc était continué malgré la faillite du débiteur, position qui a été reprise. Si cette convention a été maintenue, certaines règles du droit de la faillite vont modifier le fonctionnement de al convention. Lorsqu’une convention de cc est en cours au jour de l’ouverture on doit tirer un solde provisoire à al date du jugement d’ouverture. le compte est lors divisé entre les écritures antérieures et postérieures au jugement d’o.
Pont on compenser le solde créditeur antérieur à l’ouverture et le solde débiteur postérieur ? Cette compensation est impossible car elle aboutirait à porter atteinte à l’art L.621-24 C.com ce qui contrarie le droit de al convention de cc où existe une fongibilité des remises et le cc pose en principe la compensation entre les remises réciproques. Pour toutes les remises postérieures au redressement judiciaire il y aune compensation qui s’opère
Le solde établit au jour de l’ouverture peut faire apparaître une créance contre le redressé qui doit être déclarée au passif ( c’est la contrepartie de l’absence de compensation)

C) LES CONSEQUENCES DE L’OPTION DE L’ADMINISTRATEUR

1. La continuation

Exécution du contrat s’opère normalement : le débiteur doit lui fournir la prestation au contrat ( paiement, prestation de service) et le créancier devra également fournir sa prestation pour être payé de ce que le débiteur lui doit
Avant 1994 si l’administrateur, tout en ayant opté pour la continuation n’exécute pas al prestation le contractant pouvait demander soit exécution forcée, soit la résiliation du contrat.
La loi de 1994 a modifié ce schéma source de complexité et de difficultés en l’allégeant : lorsque exécution du contrat continué suppose le versement par l’administrateur d’une somme d’argent au cocontractant l’art L.621-28 c.com ( art 37 al 2) ce sommes doivent être payées au comptant cad qu’il est impossible de remettre le paiement à une échéance ultérieure, il doit être immédiat sauf si la cocontractant accepte des délais de paiements . Si l’administrateur ne paie pas à la date prévue cad à exécution des obligation le contrat est résilié de plein droit
Au moment où l’administrateur décide de continuer les contrats il doit s’assurer qu’il sera en mesure de payer le cocontractant dont le contrat est poursuivit ( il a , grâce à al comptabilité prévisionnelle la possibilité de connaître la trésorerie dont l’entreprise dispose et disposera et il examine alors les contrats à continuer en bon père de famille)
S’il poursuit exécution tout en sachant qu’il n’a pas la trésorerie suffisante il engage sa responsabilité, même s’il n’a toutefois qu’une obligation de moyens
Si en cours exécution la trésorerie venait à manquer se pose al question de savoir quand il doit arrêter de payer les prestataires ?

2. La renonciation

C’est le droit le plus absolue de l’administrateur et le contrat est alors résilié de plein droit. Il adresse une lettre avec AR ou ne répond pas à la mise ne demeure.
Est-ce que le cocontractant qui voulait continuer son contrat peut demander des di pour inexécution du contrat ? L’art 37 al 6 de la loi de 1985 ( L.621-28 C.com) a répondu positivement en principe mais ces di sont ils une créance privilégiée qui prend naissance pendant la po ou une créance antérieure ?
Pour certains, les di ne naissent qu’à l’occasion du préjudice subit cad à la décision de l’administrateur ( créance postérieure) mais cela ruine toute la logique de la loi aussi la jurisprudence est venue dire que cette créance existait ab initio dans le contrat car tout contractant prend le risque d’une inexécution C’est donc une créance antérieure au jugement d’o.
Quel est le sort des acomptes versés par le débiteur au cocontractant quand le contrat est résilié par la volonté de l’administrateur ? L’art 37 al 5 ( L.621-28) prévoit que le cocontractant peut différer la restitution de cet acompte dès lors qu’il a fait une demande de di pour inexécution du contrat

D) LES REGIMES SPECIAUX DE CONTINUATION

1. Le contrat d’assurance

La loi de 1985 a introduit des réformes au C.ass . Ce contrat est un contrat essentiel aussi on considère qu’il est automatiquement maintenu mais, dan les 3 mois du jugement d’o. l’assureur comme l’administrateur peut résilier le contrat

2. Le bail d’immeuble

Un commerçant est rarement propriétaire des murs où il exploite son fond. Il est titulaire d’un bail commercial et si ce bail était résilié automatiquement il n’y aurait aucune chance de redressement
L’art 38 al 2 ( L.621-29 C.com) prévoit des règles assez favorables au bailleur. A compter du jugement d’o. il peut demander la résiliation (l’option bascule entre ses mains) soit spontanément, soit par demande dès lors que le débiteur ne paie pas ses loyers et charges pour une occupation postérieure au jugement d’o. a expiration d’un délai de 2 mois. Le bail est automatiquement continué mais si les loyers du pour une période correspondant à une occupation postérieure au jugement d’o. le bailleur peur résilier après expiration d’un délai de 2 mois à compter du jugement d’o.

3. Les contrats de travail

Les salariés ne sont pas des cocontractants ordinaires aussi échappent ils à l’art L.621-28 C.com Le CT se poursuit de plein droit jusqu’au licenciement des salariés qui, s’il a lieu, obéit à des règles très strictes

a. Le paiement des salaires
* Salaires du avant le jugement d’ouverture
Dans les 10 jours du jugement le représentant des créanciers, aidé du représentant des salariés va établir un relevé des salaires qui sont garantis par le superprivilège des salariés qui ne concerne que les 60 derniers jours de travail avant l’ouverture de al procédure.
Soit l’actif du débiteur est suffisant et les créances salariales sont payées immédiatement ( dérogation au non paiement des créances antérieures); soit l’actif est insuffisant et le paiement est garanti par les AGS, organisation datant de 1973 qui est un système d’assurance des salaires souscrit par le chef d’entreprise et géré par les ASSEDIC. CE système fonctionne bien aussi quand une entreprise a des difficultés elle doit rapidement déposer le bilan pour sauvegarder les intérêts des salariés
* Salaires dus après le jugement d’ouverture
En principe ces salaires sont versés par l’employeur car ce sont des créances nées pendant la po et donc privilégiées au sens de L.621-32 C.com.
En outre, sil’employeur, pendant la po, ne pouvait plus payer ses salariés ceux-ci bénéficieront d’une garantie assumée par l’AGS consistant à couvrir le défaut de paient des salaires de la po dans la limite de 45 jours de travail. Pour le reliquat c’est une créance de L.621-32 c.com

b. Les licenciements
* Dans le cadre du redressement judiciaire
Le législateur a souhaité encadrer les licenciement au point qu’ils suivent les mêmes règles que le licenciement économique.
Il faut donc informer l’autorité administrative, consulter les représentants du personnel et ces licenciements ne pourront intervenir que s’ils sont à la fois urgents, inévitables, indispensables et avec l’autorisation du juge-commissaire
Si la procédure tend vers un plan de redressement ces licenciement sont possibles dans le cadre du plan à condition d’avoir été prévus au plan de manière précise

* Dans le cadre de la liquidation judiciaire
L’entreprise n’a plus d’activité et le salarié n’a plus d’employeur. Le licenciement fait l’objet d’une procédure globale soit lors du jugement de liquidation, soit, si l’entreprise a encore une activité ils seront autorisés par le tribunal au coup par coup.

CHAPITRE 2 : LES CREANCIERS DE L’ENTREPRISE EN OBSERVATION

I : LE SORT DES CREANCES NEES APRES LE JUGEMENT D’OUVERTURE

Il est fixé par l’art L.621-32 c.com, ancien art 40 de la loi de 1985
Avant 1985 on admettait déjà une préférence pour ces créanciers appelés « créanciers de la masse » qu’il fallait distinguer des « créanciers dans la masse » antérieurs au jugement d’o. Ces «  créanciers de la masse » étaient payés par priorité car ils permettaient la continuation de l’entreprise
L’idée a été conservée en 1985 car ces créancier prennent le risque de contracter avec une entreprise dont ils connaissent les difficultés
Les créanciers de l’art 40 ont un privilège général sur les biens meubles et immeubles de leur débiteur et ce privilège général vient avant les autres privilèges généraux à l’exception du superprivilège des salariés.
Ils vont aussi passer avant les créanciers titulaires d’une sûreté immobilière spéciale régulièrement publiée avant le jugement d’o. Ils passent ainsi avant les créanciers antérieurs munis de sureté mais seulement, depuis 1994 en cas de rj. Cette solution a été dénoncée comme al plus grosse atteinte au crédit concevable aussi en 1994 le législateur a tenté d’améliorer le sort des créanciers antérieurs munis de sûretés

A) LES CREANCIERS CONCERNES PAR LE PRIVILEGE DE L.621-32 c.com

Il vise les créances régulièrement nées après le jugement d’o. On tient compte pour connaître la date de la créance de son fait générateur et non de sa date d’exigibilité. Ce principe est d’une application délicate surtout quand il existe des contrats à exécution successive ou des créances de nature particulière

1. La nature de la créance
a. Les créances contractuelles
Elles naissent des contrats qui les engendrent.
C’est simple pour les contrats à exécution instantanée.
Pour les contrats à exécution successive on s’est demandé si, bien que conclu antérieurement au jugement d’o ils ne pouvaient relever de l’art L.621-32 si les prestations sont exécutées après .
Après 1967 il a été jugé que les créances de prix naissent à chaque livraison de la chose et non pas de la date du contrat lui même ce qui veut dire que le fait générateur de la créance est al livraison de la chose aussi si le contrat a exécution successive est né antérieurement il faut regarder la date de livraison de la chose ou de la prestation
Il en va autrement lorsque la prestation est par nature indivisible. Le créancier de cette obligation sera favorisé par cette nature. ce sera la cas par ex d’un contrat dont l’objet est la construction d’un bien immeuble. Le constructeur aura droit au paiement intégral de sa prestation même si le contrat a été conclu avant le jugement d’o. s’il a été achevé après : on ne peut pas scinder le contrat. Tout le contrat devient un contrat postérieur pour favoriser tant le constructeur que le maître de l’ouvrage.
Si des conventions d’indivisibilité étaient stipulées dans le contrats elles ne sont pas valables aussi l’obligation doit elle être indivisible par nature

b. Les créances délictuelles ou quasi-delictuelles
Elles naissent de faits dommageables et se présentent sous al forme de di. Elles relèvent de l’art L.621-32 dès lors que le fait dommageable est postérieur au jugement d’o..
On pouvait se demander la date de liquidation était le fait générateur mais la jurisprudence a refusé d’étendre ainsi le passif de L.621-32 C.com

c. Les créances qui résultent de la loi
La date des créances est celle de leur fait générateur
En droit fiscal le fait générateur est ce qui va rendre le contribuable imposable, l’exigibilité étant ce qui le rend imposé. ex : TVA : Fait générateur : prestation de service; exigibilité : encaissement du prix
En droit social la situation est plus complexe. La créance de cotisation sociale relatives aux salaires des URSSAF à l’encontre de l’employeur nait au moment où le travail est effectué par le salarié; non quand le salaire est versé. Si ces cotisations correspondent à un travail effectué avant le jugement d’o mais rémunéré après, les URSSAF ne bénéficient pas de L.621-32 C.com
En revanche, de manière illogique la C.cass a décidé que les cotisation URSAFF relatives aux indemnités de préavis et congés payés versées lors du licenciement bénéficient de L.621-32 C.com lorsque le licenciement est prononcé pendant la po car selon la C.cass le fait générateur de ces indemnités n’est pas le travail effectué par le salarié mais le licenciement

2. Les qualités requises de la créances postérieure au jugement d’o.
a. La créance doit être régulière
Elle doit avoir été passée par l’organe compétent ( en principe soit le débiteur, soit l’administrateur, soit le débiteur avec l’administrateur, soit le liquidateur).
Encore faut il qu’elle ait été passée par une personne compétente qui soit restée dan les limites de ses pouvoirs

b. La créance doit être liée à une p.coll
On admet qu’un délit ou un quasi-délit donne naissance à une créance de L.621-32 C.com si le fait dommageable est intervenu à l’occasion de l’exploitation de l’activité de l’entreprise
Une autre question concerne les actes extra-professionnels du débiteur pp. compte tenu de l’unité du patrimoine. En faveur d’une réponse positive on affirme que l’unité du patrimoine qui veut que tous les biens du débiteur entrent dans la procédure collective interdit de distinguer entre les créances
En faveur d’une réponse négative on analyse al place de L.621-32 C.com «  De al poursuite de l’activité de l’entreprise » dans une section «  De l’entreprise en période d’observation » Le but du législateur est de favoriser l’activité de l’entreprise et cet objectif est rappelé dans les travaux préparatoires et par la finalité même du texte qui vise le redressement de l’entreprise qui serait impossible si on intègre dans L.621-32 C.com d’autres créances que des créances professionnelles
Si en principe on devrait pouvoir faire une exception mais juridiquement on manque d’argument. La jurisprudence est floue, au cas par cas, et souvent le juge statuera en équité
S’agissant de la liquidation judiciaire on s’est demandé si L.621-32 C.com pouvait être invoqué ? Si elle est prononcée après al po ou immédiatement il se peut que l’entreprise ait une activité très provisoire aussi en vertu de l’art L.622-10 C.com les créances nées pendant la période d’activité en cas de liquidation bénéficient du privilège de L.621-32 C.com et on applique exactement les même règles que pour l’entreprise en redressement judiciaire

3. L’exclusion de certaines créances

Il s’agit de la question des di que pourrait réclamer un cocontractant quand son contrat n’est pas poursuivit par l’administrateur. Cette créance afférente à l’absence de maintien du contrat en cours au jour du jugement d’o est elle une créance de L.621-32 c.com ?
Pour le législateur elle est inhérente au contrat, accessoire à ce contrat et donc nait avec lui

B) LES EFFETS DU DROIT DE PRIORITE

1. L’avantage de date

Quand l’activité du débiteur en redressement est poursuivie et permet une rentrée régulière les créanciers le L.621-32 C.com ont droit au paiement à échéance et n’ont pas à déclarer leur créance Ils sont dans la même situation que les créanciers une entreprise in bonis
Ils peuvent donc exercer des poursuites individuelle contre l’entreprise s’ils ne sont pas payés, exécuter les jugements qu’ils obtiennent
En revanche, s’il n’y a plus rien à saisir ils ont un autre privilège
Ils ont un avantage de date en ce qu’ils passent avant tous les autres créanciers mais surtout en ce qu’ils sont payés à l’échéance du contrat et cet avantage de date va durer pendant toute la po

2. L’avantage de rang

Il a été légèrement atténué par la loi du 10 juin 1994.Avant les créancier de l’art 40 étaient toujours payés avant la quasi totalité des créanciers antérieurs à l’exception du superprivilège des salariés ( le créancier chirographaire postérieur passe avant le créancier hypothécaire de premier rang antérieur)
Le législateur a considéré que le sacrifice imposé aux créanciers munis de sûreté était justifié quand l’entreprise prenait la voie du redressement; en revanche ce sacrifice ne l’était plus quand l’entreprise était liquidée

a. L’avantage maximum en cas de redressement judiciaire
L’art L.621-32 C.com octroi à un créancier dont al créance est exigible le droit d’être payé alors même qu’existent d’autres créanciers de meilleur rang mais qui en réclamant pas leur paiement.
Ils sont donc payés en priorité à toutes les créances antérieures à l’exception du privilège des salariés, des vendeurs de meubles avec clause de réserve de propriété qui revendique le meuble ou la créance de somme d’argent qu’il représente, les créanciers antérieurs titulaires d’un droit de rétention ( expression de l’exception inexécution)

b. L’avantage réduit en cas de liquidation judiciaire
Depuis 1994 l’art L.621-32 dispose que le paiement des créanciers s’opère ainsi : créances salariales; frais de justice, créanciers munis de sûretés immobilière ou mobilières spéciales assortie d’un droit de rétention puis les créanciers de L.621-32 C.com

3. Le concours de créanciers de l’art 40 entre eux

C’est une innovation de la loi de 1985 car auparavant il n’y avait pas de classement
La loi est venu instituer le classement suivant au sein de l’art L. 621-32 c.com
1_ les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par l’AGS. Si l’AGS a avancé le montant des salaires elle est subrogé dans le droit des salariés mais pas au rang 1 de l’art 40
2_ les frais de justice et principalement les honoraires des administrateurs et mandataires liquidateurs
3_ les créances relatives aux prêts consentis par les banques ainsi que les créances relatives à exécution des contrats poursuivis en vertu de l.621-28C.Com lorsqu’ils ont consenti des délai de paiement à leur débiteur. Toutefois entre le banquier prêteur et le créancier qui octroi des délai qui sera payé en premier ? Ils seront payés au marc-le-franc cad proportionnellement à leur créance
4_ les AGS subrogées dans les droits des salariés
5_ toutes les autres créances selon leur rang cad qu’une fois passé les premiers rangs tous les autres créanciers de l’art 40 vont arriver en concours. Ces créances viennent en concurrence sont payées selon leur rang : les munis de sûreté puis les chirographaire et entre les chirographaires au prix de la course

4. Résumé du mécanisme

L’entreprise est en redressement et donc les créanciers postérieurs ont le droit d’être payés à l’échéance tant qu’il y a de l’argent même s’il existe des créanciers de rang préférable dont al créance n’est pas arrivée à l’échéance
Quand il n’y a plus d’argent on les paie selon l’ordre institué par l’art L.621-32 III C.com

Comment les inclure dans l’ordre des paiements en casde liquidation ? L’art L.621-32 II C.com dispose que viennent les créances superprivilégiées, vendeurs avec clause de réserve de propriété et créanciers rétenteurs, puis les créanciers antérieurs munis de sûretés, puis les créanciers de l’art 40 selon L.621-32 III C.com, puis tous les autres créanciers antérieurs au redressement judiciaire
En cas de redressement par cession le schéma est presque identique sauf que les créanciers antérieurs munis de sûretés ne passent pas devant les créanciers de l’art 40

Obs :
- L’art L.621-32 est d’une sécurité relative. Soit les créanciers se font payer tout de suite mais des qu’ils n’y a plus d’argent ils ne savent pas qu’elles sont leurs chances d’être payés : ils ne connaissent ni l’actif du débiteur, ni l’ampleur du passif de L.621-32 Ils ne le sauront que lors du règlement du passif
- La modification introduite en 1994 est une bonne chose car les droits des créanciers munis de sûretés sont reconnus en cas de liquidation ce qui restaure le crédit hypothécaire mais c’est une mauvaise chose qui n’incite pas les créanciers à aider l’entreprise pendant la po
- La loi de 1985 contient des lacunes et notamment concernant la situation où l’entreprise bénéficie d’un plan de continuation qui échoue et aboutit à l’ouverture une second procédure. Quid des créanciers de l’art 621-32 C.com dans le cadre de la première procédure ? D’après la jurisprudence ils sont considérés comme des créanciers antérieurs car on tient compte de l’ouverture de la seconde procédure . Ils sont dégradés et certains estiment qu’ils passeraient toutefois parmi les premiers des créanciers antérieurs de la seconde procédure

II : LES CREANCES ANTERIEURES A LA PROCEDURE ( art L.621-40et svts C.com)

A) LES RESTRICTIONS AUX DROITS INDIVIDUELS

1. La suspension des poursuites individuelles
a. Les actions en justice
L’art L.621-40 C.com, interdit toute action tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent ou toutes action qui tend à la condamnation du débiteur au paient d’une somme d’argent
* Les actions pour défaut de paiement
Ce cas tend à mettre fin à la jurisprudence antérieure à 1985 en vertu de laquelle une action en résolution ne tend pas en soit à obtenir le paiement d’une somme d’argent et donc toutes les actions en résolution étaient encore possible malgré la p.coll
Toutefois en interprétant plus juridiquement l’action en résolution, on aboutit à des restitutions et donc le débiteur en rj devra se désister une somme d’argent
Depuis 1985 les action tendant à la résolution d’un contrat sont interdites, elles ne sont plus possibles pendant toute la durée de al procédure cad jusqu’au choix d’une solution pour l’entreprise : continuation, cession ou liquidation .....
* Les actions tendant au paiement
il est impossible d’agir en paiement contre un débiteur en rj car en principe les créances antérieures ne peuvent pas être payées ( règlement collectif). On bloque donc les poursuite cad qu’à partir du moment où une p. est ouverte contre un débiteur on ne peut introduire d’action.
Mais l’interdiction va au delà et vise les actions en cours qui sont suspendues par l’ouverture de la p. jusqu’à al déclaration de créance. Après cette déclaration seules les actions tendant à déterminer la créance et à en fixer le montant sont susceptibles de réponse ( toutes les autres actions sont figées)
* Les actions dirigées contre les tiers
Est-ce que le créancier d’un débiteur en rj peut agir contre un tiers ce qui vise les coobligés et garants du débiteur ?
En principe oui ( d’où intérêt du cautionnement) mais la loi et l’art L.621-48 C.com excluent du champ des coobligés poursuivit les cautions personnelles pp. Il s’agit de la situation ou une entreprise commerciale est admise au rj et dont les gérants se sont portés caution personnelle des engagement de leur société. Comme les créanciers agissaient contre eux, les dirigeants retardaient le dépôt de bilan
Dans un soucis de prévention des entreprise la loi de 1994 a exclut les cautions pp. du champs des poursuites contre les coobligés, mais cela n’enlève pas l’efficacité de la caution

b. Les voies d’exécution
Le créancier a un titre exécutoire et veut passer à exécution forcée de sa créance
L’art L.621-40 C.com dispose que le jugement d’o. de la procédure arrêt ou interdit toute voie exécution diligentée par le créancier.
Si al procédure de saisie est déjà engagée et que le débiteur tombe en rj elle ne peut être poursuivie après le jugement d’o. mais quand al voies exécution a épuisé ses effets avant le jugement d’o. , elle est valable
ex : saisie-attribution : on considère que la créance saisie est attribuée au saisissant dès al signification de l’acte de saisie aussi si elle est antérieure au jugement d’o; l’ouverture n’a pas d’incidence sur la saisie

c. Le maintien du terme
Une des principales garanties des créanciers avant 1985 était qu’ils obtenaient l déchéance du terme mais le législateur a posé dans l’art L.621-49 C.com le principe inverse
La règle est le maintien du terme malgré l’ouverture de la p.coll et il est interdit de prévoir dans un contrat que cette ouverture entraîne la déchéance du terme. Une créance à terme demeure une créance à terme

2. La question du court des intérêts

Le jugement d’o. arrêt le court des intérêts légaux et conventionnels.
Cette solution n’est pas novatrice et se justifie par l’équité envers le débiteur et l’égalité des créanciers entre eux . on en veut pas que la longueur de la procédure profite à certains créanciers plus qu’à d’autres
Arrêt du court des intérêts concerne toutes les catégories de créances sauf le prêt conclus pour une durée supérieure ou égale à un an, ni pour les contrats assortisd’un différé de paiement de plus d’un an car sinon on aurait ruiné le crédit à moyen et long terme

3. Arrêt du court des inscriptions

C’est une règle traditionnelle en matière de droit de la faillite qui figure à l’art L. 621-50 C.com.
Avant 1985 l’inscription de sûreté était inopposable à al masse des créanciers à compter du jugement déclaratif car ce jugement emportait saisie colle ctive des biens
Désormais le législateur pose comme règle que les inscriptions sont nulles. Il s’agit de figer le patrimoine du débiteur lors du jugement d’o. Part conséquent le titulaire une sûreté qu’in n’est pas publiée au jour du jugement d’o perd le droit de prendre son inscription
Cela vise les hypothèques, les nantissements, les gages et privilèges soumis à prescription
Lorsqu’il s’agit une vent de fond de commerce le vendeur a un privilège, le législateur a prévu que ce vendeur soit autorisé à inscrire son privilège malgré l’o de la procédure contre l’acquéreur dans les 15 jours qui suivent al vente ( il doit l’inscrire dans les 15 jours, peut important que le redressement de l’acquéreur intervienne). SI passés 15 jours le débiteur est admis au rj le vendeur ne pourra plus inscrire son privilège
L’art L. 621-50 C.com n’interdit que les premières inscriptions et non les renouvellements

B) LA VERIFICATION DES CREANCES

1. La déclaration des créances

Le débiteur remet au représentant des créanciers une liste certifiée conforme de ses dettes et le représentant va avertir les créanciers de l’état de C.P. de leur débiteur
Le représentant n’a pas l’obligation de faire d’autres recherches
Les créanciers vont alors être amenés à déclarer leur créance dans les délais à peine de forclusion. Ils peuvent toutefois apprendre le rj par eux même et n’ont pas à attendre l lettre du représentant des créanciers
En principe tous doivent déclarer leur créance dès lors qu’ils ont une créance antérieure au jugement d’o. qui n’a pas été payée, peu important la nature de la créance

a. Les formes de la déclaration
Aucune forme n’est exigée et elle peut se faire sur papier libre.
On lui demande seulement de justifier sa créance : il explique sa relation contractuelle et joint les pièces justificatives.
Elle doit être envoyée par AR et certifiée véritable et sincère. le juge-commissaire peut exiger que la créance soit certifiée par le commissaire aux comptes
* Qui déclare ?
Cette question a été très débattue en jurisprudence. Les juridictions d’appel considéraient que al déclaration était un acte grave équivalent à une action en justice d’où l’exigence d’un mandat ad litem.
Quand la déclaration émanait d’un mandataire du créancier il devait justifier d’un pouvoir spécial lui permettant d’effectuer la déclaration de créance.
Cette exigence ne concernait pas les représentants légaux de pm mais quid des préposés de société qui agissent généralement sur délégation de pouvoir et donc comme mandataires de droit commun ? Doivent ils demander un mandat spécial signé du président de la société pour valablement déclarer la créance de la société ?
Un arrêt du 14 dec. 1993 a estimé que cette exigence était lourde de trop de complication pour les créanciers pm. Elle peut donc être faite par tout préposé muni d’une délégation de pouvoir lui permettant de faire cette déclaration sans que ce pouvoir soit soumis aux règles du mandat de représentation en justice
La loi de 1994 a inséré cette jurisprudence dans l’art L.621-43 C.com : elle peut être faite par un préposé au choix du créancier sans mandat ad litem
La caution peut elle déclarer sa créance au passif et quels en sont les effets ? La jurisprudence admet cette déclaration préventive mais elle a peu d’intérêt car soit la caution n’est pas actionnée, soit elle est actionnée et donc subrogée dans les droits du créancier qu’elle satisfait et donc dans la déclaration de créance. Cela préserve seulement de la défaillance de déclaration du créancier
* A quel moment ?
Dans les 2 mois de la publication du jugement d’o. au BODACC. Ce délai peut être rallongé par le juge-commissaire s’il existe une PO elle-même rallongée. A défaut le créancier est forclos et ne pourra jamais revendiquer sa créance. Cela traduit al volonté de législateur de fixer au plus vite le montant du passif
Cette règle connaît deux exceptions :
- la procédure de relevé de forclusion si le créancier établit que sa défaillance n’est pas de son fait. Les tribunaux sont très sévères sur ce fait Il faut en réalité que le créancier invoque une raison proche du cas de force majeure. Le créancier doit adresser sa requête au juge-commissaire au plus tard dans le délai d’un an à compter de la publication au BODACC
- Les créanciers munis de sûretés et le crédit bailleur sont concernés par cette exception introduite en 1994. En principe le représentant des créanciers doit les appeler à déclarer leur créance. Quand un créancier est muni une sûreté publiée le représentant des créanciers en connaît forcement l’existence aussi en ne les avertissant pas il manque à son obligation légale. Un créancier muni de sureté publiée qui n’a pas déclaré sa créance dans les 2 mois à compter de al publication au BODACC n’est pas forclos car on considère que ils ne sont pas avertis ou avertis tardivement le délai ne commence pas à courir. Au contraire, en 1985 on leur refusait le relevé de forclusion dans ce cas

b. Le montant et les modalités de la déclaration.
Il déclare ce que lui doit le débiteur et les intérêts échus au jour du jugement d’o. à l’exception des contrats de prêt d’une durée supérieure ou égale à un an dont les intérêts continuent de courir ( la déclaration va alors se faire à titre provisoire pour un montant qui variera)
Si le créancier a plusieurs débiteurs, a obtenu une caution, ou a en face de lui une garantie cambiaire liée à l’émission d’une ldc, que se passe t’il ?
Quand tous les coobligés sont en rj, les modalités de déclaration faite par le créancier vont déroger aux règles ordinaire de la déclaration de créance en vertu de la théorie des coobligés. Celle-ci va permettre au créancier de recouvrer sa créance.
Tout d’abord, si tous les codébiteurs sont en rj il pourra déclarer toute sa créance dans toutes les procédures ouvertes contre eux et donc il pourra toucher un dividende dans chaque procédure.
Cette théorie permet au créancier de ne pas tenir compte du dividende perçu dans la procédure initiée cad que le dividende perçu dans cette procédure ne va pas se déduire des sommes réclamées pour al deuxième procédure. il ne peut toutefois recevoir plus que le montant de sa créance
Cette théorie interdit tout recours entre coobligés ainsi lorsqu’ils sont tous en rj celui qui a payé n’a pas de recours et en peut pas déclarer sa créance dans le rj des autres car une même créance ne peut être déclarée deux fois

2. La vérification et l’admission des créances

Sous la loi de 1967 on parlait de production de créance qui était immédiatement suivie de la vérification. Or la procédure est très longue car naissent de nombreuses contestations
Le législateur de 1985 a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’attendre que l’état des créances soit définitivement arrêté ( cad qu’elles sont définitivement admises au passif) pour envisager le sort de l’entreprise.
Cette période commence avec l’ouverture de la procédure et se fait en parallèle par le représentant des créanciers au moment où le débiteur et l’administrateurs établissement le projet de plan. Elle peut aller jusqu’aux opérations de liquidation

a. La vérification
Elle s’effectue par le représentant des créanciers en présence du débiteur
Si le débiteur conteste une créance, le représentant des créanciers demande au créancier des précisions sur la créance dans un délai de 30 jours. S’il ne répond pas le représentant des créanciers va proposer un montant qui ne sera plus contestable par le créancier afin de fixer au plus vite le passif
Il va donc être établie une, voire plusieurs listes de créanciers dont la créance a été déclarée avec pour chaque créance une proposition de décision que le représentant des créanciers va transmettre au juge-commissaire. Cette proposition est soit l’admission, soit le rejet de la créance

b. La décision du juge commissaire
Il prend la décision de rejeter, d’accepter ou de renvoyer la créance devant le juge compétent en cas de litige sur la créance.
Quand une créance est acceptée, et sauf appel de la décision, cela consacre définitivement l’existence et le montant de la créance.
Le juge commissaire va à son tour lister les créances admises et rejetées et celles qu’il a renvoyé. Tout intéressé peut prendre connaissance des listes déposées au greffe du tribunal compétent et former une réclamation dans un délai de 15 jours. Cette liste s’appelle l’état des créances
La décision du juge-commissiaire est susceptible d’appel devant la cour d’appel compétente sauf pour le créancier qui n’a pas répondu dans le délia de 30 jours à la demande de précision
Si aucune réclamation n’est faite, l’état des créances et les sûretés qui les assortissent deviennent irrévocables

C) L’ABSENCE D’ORGANISATION POLITIQUE DES CREANCIERS

TITRE 3 : LE SORT DE L’ENTREPRISE

CHAPITRE 1 : LE REDRESSEMENT DE L’ENTREPRISE

En vertu de l’art L.621-62 C.com le tribunal saisit de la procédure statue sur le sort de l’entreprise.
Il peut opter pour un plan de continuation qui maintien l’entreprise dans le patrimoine du débiteur et organise un rééchelonnement du passif ainsi qu’une restructuration éventuelle de l’entreprise
Il peut opter pour un plan de cession qui suppose une vente à un repreneur qui va acquérir tout ou partie des actifs et tout ou partie des salariés de l’entreprise conte un prix de cession qui permettra de payer les créanciers
Ces plans peuvent être cumulés dans la décision

I : LA CONTINUATION DE L’ENTREPRISE

En vertu de l’art L.621-70 C.com, le tribunal va décider s’il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif

A) LA MISE EN OEUVRE DU PLAN

Il va restituer au débiteur l’administration de son entreprise, éventuellement remodelée. Il doit poursuivre l’exploitation de l’entreprise et apurer le passif antérieur

1. Le contenu du plan quand aux mesures destinées au redressement

Le jugement qui adopte le plan met fin à la période d’observation et l’entreprise est à nouveau considérée comme in bonis. le débiteur retrouve presque tout ses pouvoirs de gestion

a. Concernant les contrats de travail
L’art L.621-63 C.com dispose que le sort des salariés est envisagé de façon générale : le plan doit exposer et justifier le niveau et les perspectives de l’emploi
Comme des licenciements sont fréquents, le législateur prévoit une procédure particulière à l’art L.621-64 C.com quand les licenciements sont prévus dans le plan de redressement. c’est une procédure simplifiée dès lors que les licenciements interviennent dan le mois du jugement. ils ont lieu sur simple notification individuelle de l’administration aux salariés car ils étaient prévus dan le plan. La procédure est comme absorbée dans le plan. Le paiement des indemnités de licenciement est garanti par l’AGS. Elle
Elle ne couvre plus les licenciements qui ont lieu après le délai d’un mois. Ces licenciements ne sont plus dans le plan mais ne sont pas interdits. ils relèvent du droit commun.
Si les licenciements non prévus au plan étaient trop nombreux est -ce que le débiteur respecte le plan ? Le plan pourrait alors être résolu et une deuxième procédure s’ouvrirai

b. Concernant les biens du débiteur
Le plan peut envisager des mesures particulières sur les biens mais aussi sur l’activité du débiteur
Quand aux biens l’art L.621-72 C.com autorise le tribunal qui arrêt le plan à frapper certains biens d’inaliénabilité, biens qui sont indispensable à al continuation. si le débiteur viole l’inaliénabilité, l’acte est nul et il encourt une sanction pénale
Quand aux activités de l’entreprise, le plan peut ordonner arrêt, la cession ou l’adjonction une activité de l’entreprise. Si la cession de al branche ne porte pas sur des actifs isolés on a une cession partielle sinon on applique à al vent de ces actifs isolés les règles de la liquidation

c. Concernant le statut du débiteur personne morale
En vertu de l’art L.621-73 C.com, le plan peut imposer des modification statutaires au débiteur ayant pour objet de reconstituer son capital ou d’évincer des dirigeants Ils doivent céder leurs parts ou une partie de leurs parts à un repreneur interne. C’est la « reprise interne » qui peut aussi s’envisager dans un plan de cession
On peut aussi prévoir que les cession ne se feront qu’avec l’agrément une majorité qualifiée des associés ce qui permet de garantir une certaine stabilité de al direction et de l’actionnariat

2. Le contenu du plan quand aux mesures concernant l’apurement du passif

L’art L.621-76 C.com prévoit que le tribunal donne acte des délais et remises consentis par les créanciers dans le plan de continuation. Il peut imposer ou proposer des délais aux créanciers

a. Les délais et remises
Quand ils sont volontairement consentis par les créanciers cela veut dire que le représentant des créanciers a eu leur accord, consigné dan le plan pendant la période d’observation. il fait figurer ces propositions dans le projet de plan. Lorsque le plan est adopté, il va opter pour des délais et remises et ceux qui auront été acceptés dans le plan deviennent obligatoires entre les parties
Le tribunal a peu de pouvoir mais il peut modifier les offres des créanciers, mais seulement en leur faveur
Quand les créanciers n’ont pas accepté les offres faites par le représentant des créanciers le tribunal peut leur imposer des délais uniformes de paiement En revanche il en peut imposer aux créanciers aucune remise de dettes ( arrêt 28 fev. 1995) Généralement ces délais sont calqués sur al durée du plan ( 10 ans)
L’art L.621-76 C.com aboutit à réduire considérablement la créance des créanciers : économiquement les délais et remises aboutissent au même résultat

b. Les créances concernées
En principe les délais et remise concernent le passif antérieur au jugement d’o., chirographaire ou assorti de sûretés. Mais par exceptions certaines créances vont échapper aux dispositions du plan et ne seront pas soumises aux délais et remises :
- certaines créances salariales garanties par le superprivilège des salariés et certaine créances salariales garanties par le privilège général des salaires
- les «  petites créances » Dans la limite de 5 % du passif estimé, les créances les plus faibles prises dans l’ordre croissant de leur montant et sans que chacune puisse excéder 150 E sont remboursées sans délais ni remises. En effet il ressort des travaux préparatoires de al loi de 1985 que les frais de rééchelonnement de ces créances coûteraient plus chers au débiteur que le montant de la créance
En revanche pour lutter contre le risque de trafic des petites créances constituant à fractionner une créance importante le paiement immédiat des créances antérieures dans s la limite de 150 E ne s’appliquera pas dès lors que les créances détenues par une même personne excèdent 0,5 % du passif estimé
-les créanciers munis d’un privilège spécifique, d’un nantissement ou hypothèque sur un bien qui est sorti di patrimoine du débiteur pendant l’exécution du plan échappent aux délais et remises. En cas de vente d’un bien grevé les créanciers titulaires de sûreté vont pouvoir être payés immédiatement sur le prix de la vente après que les créances salariales superprivilégiées aient été payées et selon leur rang car si on vend un actif pendant le redressement on fait une opération de liquidation isolée
- le crédit-bailleur. Les délais du plan vont cesser de s’imposer à lui lorsque avant l’expiration des délais du plan le crédit preneur lève son option d’achat. Le crédit preneur est tenue de payer au crédit bailleur la totalité des sommes dues en vertu du contrat de crédit bail.
Si un crédit preneur, débiteur en redressement, veut lever l’option il doit donc payer non seulement les loyer dus pourtant soumis au délai du plan mais aussi tous les accessoires de ses loyers. Le crédit bailleur subit les délais du plan tant que l’option n’est pas levée
Cette mesure a été prévue pour relancer le crédit bail qui devient une garantie de la vente des biens.

c. Les personnes concernées
Les cautions solidaires et les coobligés ne peuvent se prévaloir des délais et remises octroyés au débiteur principal dans le cadre du plan car celui-ci n’est pas un contrat mais plutôt un contrat judiciaire cad un accord forcé et de surcroît homologué par le juge. Ces délais et remise ne peuvent donc être assimilés à ceux-consentis contractuellement entre le créancier et le débiteur principal

B) L’INEXECUTION DU PLAN

Environ 50% des plans ne sont pas exécutés conformément à leur dispositions, souvent du fait du débiteur. Elle a deux conséquences principales :
- elle autorise les créanciers non payés à poursuivre le débiteur
- elle permet de faire prononcer la résolution du plan
Mais avant d’en arriver là, l’art l.621-53 C.com permet au débiteur qui présent ses difficultés dans l’exécution du plan de demander au tribunal une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan. La jurisprudence exige toutefois que soit invoqué un motif grave au soutien de sa défaillance

1. Le droit de poursuite des créanciers

Chaque créancier dont al créance a été admise et le montant échelonné dans le plan peut, dès lors qu’un seul délai n’est pas respecté poursuivre le débiteur à titre personnel pour toute la partie exigible de sa créance sur tout le patrimoine du débiteur à l’exception des biens frappés d’inaliénabilité.
Par ailleurs le débiteur qui s’est engagé à respecter les exigences du plan engage sa responsabilité civile sur le fondement de l’art 1382 C.civ ce qui est révélateur de la nature du plan qui n’est pas un contrat

2. La résolution du plan

Avant 1994 la résolution du plan ne pouvait intervenir qu’à la demande des créanciers et seulement si le débiteur n’exécutait pas ses engagements financiers
La loi de 1994 a modifié l’art L.621-82 C.com en supprimant le terme « financier ». C’est toute défaillance à l’un quelconque des engagements du débiteur ( celui ci s’engage aussi en matière d’emploi et de maintien de l’activité économique) qui permettra à un créancier de demander la résolution d’un plan. c’est la résurgence des régimes antérieurs qui connaissaient la « liquidation sanction »
Toutefois le législateur n’a pas visé l’hypothèse du débiteur en redressement qui paie les créanciers antérieurs en respectant les délais et remises mais ne peut faire face aux créanciers courants. N’y a t’il pas là un échec du plan ? S’il respecte le plan mais que les créanciers courants cad ceux qui contractent avec l’entreprise après l’adoption du plan ne sont pas payés ne peut on considérer que la continuation est un échec car l’entreprise sera bientôt à nouveau en C.P. On a pas de réponse aujourd’hui et on ne sanctionne pas ce débiteur.
La résolution du plan est en réalité une résiliation car elle ne met pas en cause ce que les créanciers ont perçu avant celle-ci mais pour l’avenir les délais ne s’appliquent plus
Quel est alors le sort des créanciers de l’art 40 car généralement quand le plan est résolu, le débiteur est admis à une seconde procédure puisque leur créance est née pendant al période d’observation de la première procédure ? Bénéficient ils d’une priorité légale ( créance affectée ab initio de cette qualité) où sont ils rabaissés au rang des créanciers antérieurs à la seconde procédure qui vient de al résolution du plan ?
Après débats, al C.cass en juin 1994 a répondu que ces créanciers de l’art 40 ne bénéficient d’aucune priorité sur les créanciers antérieurs de al première procédure lors une seconde procédure.
Cette solution a été critiquée car à partir du moment où les créances de l’art 40 sont affectée d’une priorité légale par leur date de naissance il n’y a pas de raison qu’elle ne puisse être retranscrite pendant al deuxième procédure
Les juges du fond ont alors « bricolé » une certaine priorité (avant les créanciers véritablement antérieurs) mais sans fondement légal

II : LA CESSION DE L’ENTREPRISE

C’est une décision prise sans le consentement du débiteur cédant. L’entreprise, ou seulement ses parties « saines «  sont transmises à une ou plusieurs personnes, les repreneurs, qui s’engagent à maintenir un certain niveau d’activité de l’entreprise, à payer un prix sans s’encombrer du passif de l’entreprise qui reste à la charge du cédant
L’entreprise va donc poursuivre ses activités mais entre les mains du repreneur ce qui va assainir l’entreprise puisqu’en principe le repreneur ne doit aucun passif
Il peut aussi, exister des cessions seulement partielles

A) LA CESSION TOTALE DE L’ENTREPRISE

Depuis 1985 la cession de l’entreprise est considérée comme une voie de redressement (et non plus dans le cadre de la liquidation) qui porte sur une branche autonome d’activité cad une branche susceptible d’exploitation autonome composée d’éléments d’actifs auxquels sont rattachés des emplois ( activité-actifs-personnes)
En revanche l’entreprise cédée ne se confond pas avec le fond de commerce. on cède plus que le fond de commerce puisqu’on cède tous les éléments du fond mais aussi les salariés qui font partie intégrante de la branche d’activité
Au contraire, les opérations de liquidation d’actif portent sur des actifs isolés de l’entreprise. La cession de l’entreprise peut, à côté d’elle comporter une liquidation partielle qui vise les biens qui n’entrent pas dans le périmètre de la cession

1. Le contenu de la cession

Le repreneur achète tout ou partie des actifs de l’entreprise pour continuer l’exploitation à un prix fixé par le tribunal.
Il est débarrassé du passif qui reste à la charge du cédante t doit respecter les obligations du plan de cession concernant le maintien de l’emploi et de l’activité.
C’est le président du tribunal qui choisit la meilleur e offre quand à l’emploi, au prix et au maintien de l’activité

a. Les engagements du repreneur
Le repreneur est celui dont l’offre a été retenue, qui doit être un tiers. Ce n’est donc pas le débiteur ni directement, ni même par personne interposée et les tribunaux sont prudents pour savoir si le repreneur n’a pas un lien avec le débiteur. Ils sont aussi prudents quand les offres sont faites par un ami du créancier ou par les créanciers du débiteur.
Comme seules certaines personnes peuvent faire leur offre, on ne faire de clause de substitution. A ce titre l’offre doit être sérieuse
* Les engagements financiers du repreneur
Celui-ci doit verser le prix de cession qui est celui figurant dans l’offre t qui est librement déterminé.
Lorsque le tribunal reçoit des offres il doit les comparer au plan de continuation que doit présenter le débiteur et il doit voir quelle st al chance de survie de l’entreprise en adoptant l’un plutôt que l’autre sachant que le plan de continuation doit prévaloir
S’il n’y a pas de plan de cession et que l’on hésite à liquider, le tribunal doit estimer l’actif de l’entreprise et voir quels fruits il peut en tirer. Si celui ci est plus élevé que celui offert par l’offre qui contient des engagements faibles, il choisira al liquidation. En revanche, si ces engagements sont forts, il choisira la cession même si le prix est moins important que le fruit de la liquidation
Le repreneur en revanche ne doit pas payer le passif de l’entreprise . C’est avec le prix de cession que les créanciers seront payés.
Le repreneur ne prend pas à sa charge le passif à quelques exceptions près.
Depuis 1994, lorsque dans al cession il y a des bien grevés d’une sûreté ou d’un privilège destiné à garantir un prêt consenti au débiteur initial, l’art L.621-96 C.com dispose que le cessionnaire doit assumer al charge du crédit garanti par les biens qu’il a acquis par la cession
Ce prix que le cessionnaire s’engage à verser va être réparti entre les créanciers mais d’autres liquidités peuvent venir de al vente d’actifs isolés.
Avant al clôture de la procédure, le règlement définitif du passif doit être intervenu cad en principe le paiement de toutes les dettes du débiteur.
Le jugement qui arrêt le plan de cession rend exigible toutes les créances non échues et les créanciers seront payés par le prix de cession, plus les liquidités provenant de al vente des actifs isolés, plus les fruits des cations en responsabilités intentées contre le dirigeants par l’administrateur
On fait masse de ces sommes pour rembourser les créanciers et sont réparties entre créanciers selon leur rang : les superprivilégiés puis les créanciers de l’art 40, puis les créanciers antérieurs munis de sûretés puis les créanciers antérieurs chirographaires
* Les engagements non financiers
Il s’engage au maintien de l’activité et de l’emploi et c’est même l’objet de l’offre de cession
Quand à l’activité, le juge fait une appréciation casuistique des offres
Quand au maintien de l’emploi on regarde quels sont les salariés licenciés et dans quelles proportions ( quantité et qualité des salariés).
La cession entraîne transfert des contrats de travail sauf les licenciements prévus dans le plan de cession. Le licenciement est à la charge du débiteur et non du repreneur ( reprise vierge même du passif social).
On examine aussi les perspectives de l’emploi dans l’entreprise ce qui alourdit le travail du magistrat

b. La transmission de l’exploitation
* La cession des actifs
L’art L.621-84 C.com prévoit que le tribunal détermine la liste des biens cédés au repreneur c’est à dire qu’entrent dans le périmètre de al cession et qui en principe sont affectés à l’activité cédée. Cela vise les biens qui appartiennent au débiteur et si parmi les biens cédés certains ne sont pas al propriété du débiteur le repreneur qui veut ces biens devra en payer le prix
Le jugement qui adopte le plan n’est pas l’acte de cession et n’emporte pas transfert de propriété. Celui ci aura lieu lors de la conclusion des actes de cession sauf si le juge décide soit de faire retroagir le transfert de propriété à al date du plan, soit de repousser le transfert à al date de la remise de al chose ce qui diffère les risques
Quel est le régime juridique de la cession dans le cadre de al rj ? On s’est demandé s’il y avait autant de cession que de biens cédés avec un respect du particularisme propre de chaque contrat ou, au contraire si les cession étaient soumise à un régime spécifique global puisqu’elles sont opérée dans un cadre juridique, celui d’une continuation par cession
La doctrine considère que l’acte de cession doit être considéré comme ayant un régime global car il s’insère dans un plan de cession et donc déroge au droit de chaque contrat.
L’enjeu est important car le législateur veut éviter que al cession qui compte de nombreux actifs dans son périmètre soit cause de contentieux : la cession est un tout autonome et indivisible
La loi de 1994 a ajouté l’art L.621-92 C.com et qui, comme en cas de continuation, permet de frapper d’inaliénabilité certains biens transmis au cessionnaire pendant un délai déterminé par le juge afin de s’assurer que le repreneur ne veut pas démembrer l’entreprise à des fins de plus-values ( spéculation sur les actifs)
* La transmission des contrats
En droit français le principe st celui de l’effet relatif des contrats qui sont opposables aux tiers. On ne peut donc pas imposer à une partie le changement de cocontractant.
En matière de cession d’entreprise, initialement le débiteur du créancier était le débiteur en redressement, à présent c’est le repreneur. Cela concerne les cocontractants du débiteurs en rj et non les créanciers antérieurs.
Peut on leur imposer un changement de cocontractant ?
L’art L.621-88 C.com exprime clairement qu’il y a transfert des contrats par l’effet du transfert de al branche autonome et complète d’activité, transfert qui est de droit.
Mais peut on imposer le transfert des contrats conclus intuitu personnae ? La doctrine st partagée et on considère que l’intuitu personae a plus de force lors de la cession des contrats à raison une cession d’entreprise que lorsqu’on se demande si on doit maintenir le contrat en cours .
Des auteurs distinguent donc selon que le contrat est conclu essentiellement intuitu personnae ( contrat de franchise) on non essentiellement conclu intuitu personnae
Lorsque le tribunal impose le transfert d’un contrat il doit vérifier que celui-ci est nécessaire à l’exploitation ( le repreneur donne une liste des contrats qu’il aimerait se voir céder) sinon ils les exclura du périmètre de la cession. Il doit respecter le principe du contradictoire e, appelant à l’audience le cocontractant cédé.
Il y a des contrats qui sont pas essence inclus dans le patrimoine d la cession :
- Ces contrats sont visés à L.621-88 C.com : crédit-bail, location, fourniture de biens et de services. Les contrats de travail sont cédés de plein droit en vertu du C.trav.
- Le principe de al cession des contrats ne concerne que les contrats nécessaire au maintien de l’activité parmi ceux là
- il faut qu’au jour de la cession le contrat existe. Ile st né et non pas déjà mort cad en court d’exécution. Mais en court d’exécution au jour de l’ouverture de al procédure ou au jour du jugement arrêtant le sort de l’entreprise ?
Un arrêt du 11 dec. 1990 a dit que peut être cédé un contrat auquel l’administrateur a renoncé même si la demande en résiliation judiciaire n’avait pas encore été faite au jour du jugement arrêtant le plan.
Cette solution est transposable aujourd’hui malgré la modification de la loi de 1985. Le contrats pouvant être cédés sont ceux en cours au jour d jugement continués par l’administrateur, ceux à propos desquels l’administrateur ne s’est pas prononcé et ceux nés pendant la période d’observation et encore en cours au jour du jugement arrêtant le plan. Si un contrat n’est pas continué par l’administrateur il est mort et en peut être cédé, ce qui compte est la renonciation de l’administrateur.

Quand aux conséquences de la cession, elle a des effets plus graves pour le cocontractant que al continuation. Si en principe le contra doit être exécuté par le repreneur dans des condition identiques aux précédentes, l’art L.621-88 C.com prévoit que le repreneur peut bénéficier d’un traitement de faveur dans l’exécution du contrat cédé consistant à faire au tribunal une demande de délai de paiement des échéances à venir pour lui permettre de continuer l’activité de l’entreprise
Cette possibilité a été accueillie de manière variable en doctrine. Pour certain si on commence a octroyer des délais on peut douter des capacités du repreneur. Pour d’autres c’est l’heureuse contrepartie de l’absence de négociation qu’a le repreneur
Toutefois al jurisprudence n’admet que strictement cette demande
Par ailleurs la loi de 1994 a prévue en cas de délais accordés au repreneur par le tribunal que la levée de l’option en cas de crédit bail met fin aux délais consentis

2. Les conséquences de la cession
a. L’exécution du plan
Lorsque l’activité a été cédée à un repreneur la p.coll ouverte à l’encontre du débiteur poursuit son cours.
Ce débiteur connaît une procédure proche de la liquidation : ses droits et actions sont exercés par une personne qui est le commissaire à l’exécution du plan .
Si le débiteur est une pm alors elle est dissoute par l’effet de al cession au repreneur
Le prix versé par le débiteur au repreneur va servir à apurer le passif et les créances vont donc devenir immédiatement exigibles.
Si un administrateur avait été nommé il reste en fonction pour mettre en oeuvre le plan de cession. il doit veiller à l’accomplissement des actes nécessaires à la cession et c’est lui qui gère l’entreprise tant que les actes de cession n’ont pas « té fait.
Le représentant des créancier reste en fonction jusqu’à al fin des opérations de vérification des créances qui peuvent aller au delà de la cession.
Le commissaire à l’exécution du plan a pour tache de répartir le prix entre les créanciers et t de vendre les biens du débiteur non compris dans le cession

Quand tous les actes de cessions sont régularisés et les actifs non compris dans la cession ont été cédés le tribunal prononce la clôture de la procédure de la procédure pour insuffisance d’actif. Quand une P.coll est clôture pour insuffisance d’actif elle libère le débiteur pp. du passif de son entreprise cad que s’il reste encore du passif le débiteur n’a pas à le payer et les créancier ne recouvreront jamais leur créance

b. L’inexecution du plan
* Les problèmes
Il se peut que le cessionnaire rencontre des difficultés dans l’exécution du plan de cession Il peut demander au tribunal de modifier certains volets du plan mais pas tous et même s’il demandait des modifications au tribunal la jurisprudence est peu encline à recevoir ces demandes car c’est un retour sur un engagement conventionnel à moins que la demande soit sérieusement motivée
Les volets qui ne sont pas modifiables sont le prix, al levée de l’inaliénabilité des biens inaliénables
En revanche le repreneur peut par exemple solliciter la fermeture une branche d’activité, l’octroi de certains délais concernant notamment le paiement des cocontractant cédés, des délais permettant à un débiteur d’échelonner ses paiements dans un délai de 2 ans maximum pour les dettes nées après la cession de l’entreprise cad les dettes nouvelles qu’il contracte ( délais de grâce sur le fondement du droit commun de l’art 1244-1 C.civ)

Ces difficultés d’exécution peuvent être surmontées et il y a exécution du plan lais aussi s’aggraver et conduire à une inexécution du plan que le tribunal devra constater.
Sous l’empire de al loi de 1985 les engagements financiers non exécutes ouvraient al possibilité pour le tribunal de nommer un administrateur ad hoc remplaçant le cessionnaire ce qui ne donnait pas d’autres résultats. Les autres engagements n’étaient pas sanctionnés
En 1994 la loi a prévu 2 obligations à al charge du cessionnaire pour augmenter son engagement à l’exécution du plan :
- rendre des comptes au commissaire à l’exécution du plan à l’issue de chaque exercice Concernant le contrôle des comptes on s’est interrogé sur l’effet de cette mesure qui est un contrôle a posteriori de al gestion du cessionnaire. Il aurait été préférable de mettre une obligation d’alerte à al charge du repreneur
- le tribunal a la possibilité de prononcer, même d’office, la résolution du plan en cas inexécution. C’est aujourd’hui la sanction générale de tous les engagements du repreneur.
L’art 90 de la loi de 1994 prévoit encore la nomination d’un administrateur ad hoc en cas d’irrespect des engagements financiers mais celle-ci n’exclue pas la possibilité de résolution du plan.

* Les difficultés liées à la résolution du plan
Elle anéantit rétroactivement le transferts de propriété des biens cédés ainsi que le transfert des sûretés qui les grevaient. par ailleurs elle va contraindre le cédant à restituer le prix et aboutir à la résurrection du débiteur pm.
C’est toutefois très difficile à mettre en oeuvre. La résolution remet elle en cause le paiement par le repreneur au créanciers ? Les paiements effectués entre l’adoption et al résolution du plan ? Dans le silence des texte la doctrine répond négativement par analogie avec »c le plan de continuation
Est-ce que la procédure ouverte contre le débiteur initial est une nouvelle procédure ou al poursuite de l’ancienne ? Les auteurs sont divisés.
Si c’est une procédure nouvelle la demande de restitution du prix du repreneur aboutirait à une déclaration au passif de la procédure nouvellement ouverte contre le débiteur puisque cette créance de prix serait née à l’occasion de al cession de l’entreprise, par essence antérieure à al résolution du plan qui a entraîné l’ouverture une nouvelle procédure
L’interet de cette position est de ne pas faire supporter au débiteur initial l’échec du repreneur car si on considère qu’on a une même procédure le débiteur ne pourra pas s’opposer à la restitution du prix
Toutefois cette interprétation est rarement appliquée.
Pour les dettes du cessionnaire contractées après la cession elles sont considérées comme des dettes personnelles et ses créanciers ne pourront déclarer leur créance dans la procédure contre le cédant
Si le cessionnaire n’exécute pas les disposition du plan, indépendamment de toute résolution, le tribunaux peuvent décider d’ouvrir une p.coll contre le repreneur mais il faut démontrer son état de C.P. qui est souvent trahi par inexécution du plan

B) LES AUTRES MODES DE CESSION

CHAPITRE 3 : LA LIQUIDATION

REMARQUES SUR LA CLOTURE DE LA PROCEDURE

La liquidation est l’ensemble des opérations menées par le liquidateur qui ont pour effet de rendre liquides les biens non liquides de l’entreprise. Cette vente s’effectue aux enchères.
Le mandataire liquidateur va aussi récupérer le fruit des actions en justice de l’entreprise liquidée par les tiers.
Ces sommes vont permettre le paiement, l’apurement du passif.

La procédure prend alors fin par un jugement qui clôturera la liquidation. L’art L.622-30 C;com distingue deux cas de clôture de la procédure :
- il n’existe plus de passif exigible ce qui est rare
- la poursuite de la liquidation est impossible car il n’y a a plus d’actif à liquider. La clôture de la procédure est prononcée pour insuffisance d’actif d’où certaines conséquences

LES CAS DE CLOTURE

. La clôture pour extinction de passif
Elle est prévue par l’art L.622-30 C.com. Le jugement de clôture dit qu’il n’y a plus de passif et rétablit le débiteur dans tous ses droits. Son dessaisissement prend fin et le liquidateur cette ses fonctions.
Si la personne liquidée est une pm dont les dirigeants avaient été frappés de sanctions elles sont levées.

. La clôture pour insuffisance d’actif
Il n’y a plus d’actif à liquider. Quand la personne liquidée est une pm elle disparaît et si c’est une pp. elle n’est plus dessaisie de ses droits et retrouve tout ses pouvoirs sauf si elle avait été frappée de sanctions qui dans ce cas sont maintenues

LES CONSEQUENCES DE LA CLOTURE

L’art L.622-32 C.com prévoit que les créanciers du débiteur ne peuvent plus agir contre lui et donc dès lors qu’il y a clôture de procédure ils ne pourront plus agir contre le débiteur. Il y a une purge des dettes critiquée par al doctrine alors qu’avant 1985 il était poursuivit à titre personnel des dettes non réglées.
Cette purge est louable car elle permet de ne pas pénaliser un entrepreneur individuel à raison d’un échec commercial. Elle se comprend quand il s’agit une première expérience malheureuse et vise à) égaliser la situation d’un débiteur pp. et celui d’un dirigeant de société à responsabilité limitée
Ce qui est regrettable est que cette purge soit définitive alors qu’on aurait pu proposer que, revenu à meilleure fortune le débiteur doive indemniser ses créanciers.

L’art L. 622-32 C.com en posant la règle de la purge ne prononce pas l’extinction définitive de la dette du débiteur d’où des conséquences sur les cautions et coobligés. On s’est demandé s’ils pouvaient se prévaloir de la purge des dettes dont bénéficie le débiteur mais al réponse de la jurisprudence puis de la loi est non. c’est une exception personnelle au débiteur.
Le créancier pourra poursuivre cautions et coobligés mais ceux-ci en revanche pourront agir contre le débiteur principal car al loi de 1994 est venue dire qu’on ne pouvait pas leur opposer la purge des dettes
Par ailleurs l’art L.622-32 C.com limite son application dans deux autres cas :
- le débiteur a été condamné pénalement pour des faits étrangers à son activité professionnelle
- le débiteur a été condamné pour fraude fiscale
- les créances attachés à la personne même du débiteur

L’art L.622-32 C.com dans son al 5 dispose que tous les créanciers vont retrouver leur droit de poursuite individuel si le débiteur est fautif cad s’il est démontré qu’il a agit en fraude des droits des créancier , s’il fit l’objet une décision de faillite personnelle, en cas de banqueroute ainsi qu’en cas de récidive cad que s’il est exploitant individuel ou dirigeant d’une pm ayant connu une première liquidation pour insuffisance d’actif en cas de récidive il ne bénéficiera pas de al purge et devra payer le dettes non réglées.

PARTIE 2 : LES CONSEQUENCES PATRIMONIALES DE LA PROCEDURE COLLECTIVE POUR LE DEBITEUR

CHAPITRE 1 : LA REVISION DE L’ACTIF DU DEBITEUR

I : LES REVENDICATIONS

A) LE DROIT COMMUN DES REVENDICATIONS

1. Le domaine de la revendication
a. les cas usuel de la revendication
L’art L.621-122 C.com permet la revendication des marchandises déposées chez le débiteur ou consignées avec mandat de les vendre.
Cet article dispose que peuvent être revendiquées à condition qu’elles se retrouvent en nature les marchandises consignées au débiteur soit à titre de dépôt soit pour être vendues pour le compte du propriétaire.
Il s’agit de meubles, même incorporel et une extension d’interprétation a été donnée à ce texte : on admet que le texte permet aussi al revendication pour toute personne qui est propriétaire dépossédé de son bien qui se retrouve entre les mains du débiteur. Peut donc revendiquer son bien le bailleur, le crédit-bailleur, celui qui a consentis un prêt à usage .....c’est la qualité de propriétaire du revendiquant qui compte et non pas le contrat
La jurisprudence décide d’ailleurs que lorsqu’une vente de meuble est résolue avant le redressement judiciaire alors le vendeur redevenu propriétaire peut revendiquer son bien.
De même l’art L.621-118 C.com admet le droit pour le vendeur de revendiquer la marchandise vendue lorsque dans le contrat de vente il existe une clause résolutoire dont les conditions sont mises ne oeuvre et que le vendeur a clairement manifesté avant le jugement d’ouverture son intention de faire jouer la clause.
Dans ces deux hypothèses le vendeur se retrouve propriétaire avant le jugement d’ouverture et le débiteur n’est qu’un détenteur précaire des biens et il doit restituer les marchandises

b. Les cas particuliers de revendication
Il s’agit essentiellement du crédit-bail
Avant 1994 la question s’était posée devant les tribunaux de savoir si al revendication était ouverte au crédit-bailleur . pour être opposable aux tiers un contrat de crédit bail mobilier doit être publié. Les droits du crédit bailleur sont donc connus des tiers qui ne peuvent plus prétendre avoir cru que le bien appartenait au débiteur.
Le 15 oct. 1991 la C.cass a refusé de dispenser les crédit-bailleur des formalités de revendication.
En 1994 la législateur a posé dans l’art 115-1 une règle générale qui vise tous les propriétaires . Le propriétaire d’un bien est dispensé de faire connaître son droit de propriété dès lors que le contrat qui porte sur le bien a fait l’objet une publicité.
Les crédit bailleurs sont donc dispensés de al revendication mais cela vaut aussi pour les bailleurs de biens mais aussi pour les ventes avec CRP quand il y a eu publication de ces contrats

2. Le régime des revendications
a. Le bien est encore entre les mains du débiteur
* Les conditions de délai et de forme de la revendication
Dans ce cas la revendication doit avoir lieu dans les 3 mois suivant la publication du jugement d’ouvertuire.Avant 1985 ce délai s’ouvrait à compter du prononcé du jugement
Ce délai est préfix cad non susceptible d’interruption et il n’y a aucun relevé de forclusion.
C’est un délai court car il faut savoir rapidement quel est le volume des revendications.

Il se peut que le bien soit utilisé par l’entreprise en redressement judiciaire notamment dans le cadre d’un contrat en cors et à propos duquel l’administrateur n’a pas pris position. La loi dispose que le délai de revendication ne commence à courir qu’a compter de la résolution ou du terme du contrat
Si l’administrateur décide de continuer le contrat ce qui suppose l’utilisation du bien cette décision suppose que l’administrateur reconnaisse le droit de propriété du cocontractant ce qui évite d’avoir à procéder à l’action en revendication.
En effet l’art L.621-115 C.com présuppose que le maintien des contrat en cours par l’administrateur à l’égard d’un propriétaire suppose qu’il connaît la qualité des parties et reconnaît au cocontractant la qualité de propriétaire

Le propriétaire qui revendique doit faire sa demande par voie de lettre recommandée avec AR au mandataire (administrateur, représentant des créanciers ou liquidateur)
Cette simplification de al forme résulte de la loi de 1994 avant elle était judiciaire sous al forme une requête au juge commissaire qui statuait après avoir consulté le débiteur

* Les conditions de la revendication concernant le bien
Le bien doit, pour être revendiqué, se retrouver en nature entre les mains du débiteur à al date du jugement d’ouverture.
Il ne doit pas avoir été transformé à tel point qu’il serait devenu un bien une autre nature
ex : arrêt du 22 février 1994 un vendeur de boeufs vivant ne peut les revendiquer quand ils ont été abattus et découpés par le débiteur
En revanche la revendication est possible quand le bien est légèrement transformé et il est imposé au revendiquant d’indemniser le débiteur à hauteur de la transformation opérée
Le bien ne doit pas non plus avoir été incorporé dans un ensemble dont il est indissociable On peut le récupérer si celle-ci s’opère sans dommage pour le bien récupéré et le bien auquel il a été incorporé.
Il ne faut pas qu’il y ait une altération physique de l’objet. Comme la C.cass a retenu la notion de dommage matériel un fabriquant de moteur peut les revendiquer
La loi autorise la revendication de choses fongibles mélangées à d’autre cad que le débiteur a entre ses mains des bien de même espèce et même qualité.
Certains ont vu dans ce droit une présomption selon laquelle les biens revendiqués sont ceux du revendiquant ( par une sorte de subrogation réelle).
Cet argument ne peut être admis que si les choses conservent une certaine individualité or la revendication est désormais possible même pour les choses indivisible et cette présomption est contraire à la réalité car cette chose s’est mélangée, a perdu son individualité et n’est plus la propriété du revendiquant.
La loi aurait donc créée un droit de revendication sur une chose équivalente cad de même nature et de même qualité

b. Le bien n’est plus entre les mains du débiteur
S’il est vendu par le débiteur en redressement judiciaire à un tiers acquéreur ou mis en gage, l’art 2279 C.civ crée un obstacle à la revendiaction.Le sous-acquéreur de bonne foi est protégé par sa possession
Par la subrogation réelle on va procéder à une substitution de la revendication Au lieu de porter sur l’objet vendu, si le bien a été revendu l’action en revendication se reportera sur le prix de la vente
Il perd la propriété de al chose mais gagne celle de al créance de prix de la chose qui remplace le bien
Les sommes dues sont ab initio affectées au paiement du revendiquant mais il faut que la revendication s’exerce dans les délais exactement comme s’ils revendiquait le bien lui-même, or, du fait des ventes, ce délai est souvent dépassé
Il faut aussi que la chose soit dans son état initial et que le sous-acquéreur soit encore débiteur du prix de vente au jour du jugement d’ouverture.

3. Les effets de la revendication

La revendication reconnaît le droit du revendiquant si ces conditions sont réunies cad qu’elle donne la qualité de propriétaire. Le bien ne pourra plus figurer à l’actif du débiteur et devra être restitué.
Mais si le débiteur et le propriétaire sont liés par un contrat en cours l’administrateur peut en décider le maintien
Lorsque le revendiquante st un vendeur de meuble avec CRP la loi pose des règles très favorables à ce vendeur. L’art L.621-122 autorise administrateur à payer immédiatement le propriétaire avec CRP ce qui va bloquer la revendication du bien
Lorsque le contrat n’est pas continué soit par décision de l’administrateur, soit par résolution, soit par l’arrivée du terme, la revendication va emporter de plein droit la nécessité de la restitution ce qui pose des difficultés pour les ventes avec CRP car entre le jour de la vente et celui de la restitution acquéreur peut avoir commencé a payer une partie du prix. La jurisprudence décide que le vendeur avec CRP ne peut recevoir plus que la valeur du bien et donc (arrêt 5 mars 1996) quand le propriétaire obtient un bien dont la valeur est supérieure au solde restant dû il doit restituer au débiteur l’excédent sous forme de soulte.

B) LES DROITS DU VENDEUR DE MEUBLE IMPAYE

Le droit civil lui offre un certain nombre de garantie : droit de rétention ( 1612 C.Civ : le vendeur n’est pas tenu de livrer la chose si l’acheteur ne paie pas ), l’action en résolution ( 1184 et 1654 C.civ pour défaut de prix) mais en outre le vendeur de meuble impayé qui a livré la chose a un droit de revendication qui prolonge le droit de rétention et un privilège sur al chose vendue tant qu’elle est entre les mains de acquéreur.
Le droit de p. coll affecte ces garanties et donc tente de trouver un compromis
En réalité ces droits seront très différent selon un événement : le déssaisiemment du bien entre les mains du débiteur. il est encore bien protégé tant qu’il n’a pas livré sinon ces droits seront sacrifiés car étant entré dans le patrimoine du débiteur le bien a contribué à donner une apparence de solvabilité

1. Le bien est encore entre les mains du vendeur
a. La marchandise n’est pas encore livrée
Le vendeur va exercer son droit de rétention et conserver al chose entre ses mains.
Si le contrat est en cours t que administrateur veut le maintenir il devra payer le bien

b. La marchandise est en cours de livraison
L’art L.621-119 C.com permet au vendeur qui n’a plus le bien en sa possession de stopper les biens en cours de transport ce qui s’opère entre les mains du transporteur qui doit obtempéré sauf à engager sa responsabilité.
Durant le transport la revendication se fait par n’importe quelle forme et se faut par défense de livrer signifie au transporteur.
Toutefois le texte protège les droits des tiers dès lors qu’avant même d’avoir été livré au débiteur les biens ont été revendus à un sous-acquéreur dès lors que cette revendication s’est faite sans fraude
Le vendeur est dans la position de celui qui s’est dessaisi net si le sous-acquéreur n’a pas versé le prix son droit de revendication se reporte sur la créance de prix

2. Le bien est entre les mains de acquéreur

C’est l’hypothèse où acquéreur détient les bien ou celle où un tiers les détient au nom et pour le compte du débiteur. la situation du vendeur est mauvaise sauf s’il a stipulé une CRP

a. La situation du vendeur en l’absence de clause de réserve de propriété
Le vendeur n’est plus propriétaire de la chose et n’a plus de garantie. Il perd le privilège du vendeur
En droit commun il peut exercer sa revendication dans les 8 jours de la livraison en cas de défaut de prix mais cette garantie est anéantie par le droit des p.coll
Le vendeur ne peut donc ni revendiquer dans les 8 jours, ni agir en résolution
La jurisprudence a toujours eu une conception longue de l’entrée et de la sortie des biens dans les magasins du débiteur. Pour considérer que les marchandises ne sont plus dans les mains du vendeur elle doivent être dans la possession réelle de acquéreur cad arrivées dans ses magasins ( et entrepôts)

b. En présence d’une clause de réserve de propriété
A l’origine ces clauses viennent du droit romain et constituent une garantie très efficace car elles accroissent la garantie de restitution, notamment grâce à l’intervention du législateur
La validité de ces clauses en cas de redressement judiciaire n’a pas toujours été admise
Avant 1985 la jurisprudence les assimilait à la clause résolutoire et lui faisait suivre le même régime.
Si le vendeur avait revendiqué avant le règlement judiciaire cette revendication était valable mais après elle était paralysée par les droits de la masse des créanciers ( inopposabilité à la masse)
La C.cass a confirmé cette jurisprudence au motif que cette livraison avec CRP avait contribué à accroître faussement la solvabilité du débiteur. La vente est valable mais on ne peut se réclamer du bénéfice de la clause
Sous la pression des lobbies des vendeurs de meubles la loi du 12 mai 1980 a renversé cette jurisprudence; la revendication faite par le vendeur avec CRP est possible, même postérieurement au règlement judiciaire
Depuis 1980 deux réformes de la CRP sont intervenues le 10 juin 1994 et le 1° juillet 1996. Ce dernier texte permet au vendeur de se prévaloir d’une CRP même si celle-ci n’est pas acceptée par l’acquéreur. Cette solution a été prise pour permettre aux fournisseurs de résister aux centrales d’achat qui dans leurs conditions générales d’achat stipulaient que, malgré des conditions générales de vente avec CRP, cette clause ne leur était pas opposable.
Toutefois l’interprétation de cette loi a été assouplie par la jurisprudence

* Mise en oeuvre de la garantie constituée par la CRP
Même si l’évolution du droit va vers une amélioration des droits du vendeur, il faut certaine conditions pour mettre en jeu cette garantie
En vertu de l’art L.621-122 C.com la clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit établit au plus tard au moment de la livraison.Cette exigence a soulevé des difficultés accrues avec la loi de 1996
La C.cass a du se prononcer le 11 juillet 1995 sur le terme « convenu entre les parties » : il ne peut y avoir accord antre les parties concernant la CRP si cette clause n’est pas stipulée par écrit et de manière suffisamment apparente
Elle ne s’est pas prononcée sur l’acceptation d cette clause mais la loi de 1996 précise qu’elle n’a pas à être acceptée par écrit
Pour al jurisprudence il suffit que le contrat ait été exécuté par l’autre partie en connaissance de cause sans une acceptation écrite soit nécessaire pour qu’il y ait acceptation. En pratique un vendeur inclut dans ses conditions générales de vente ou dans tout autre document une CRP. Il suffira lors qu’un contrat sont conclu et exécuté pour qu’on réputé cette clause acceptée
Pour contester une CRP il faut donc soit l’écrire clairement soit ne pas exécuter le contrat
Une autre question est celle de la combinaison entre les conditions générales de vente prévoyant une CRP et les conditions générales d’achat qui les excluent. La C.cass a considéré que le conflit doit être résolu en faveur du vendeur ce qu’à confirmé la loi de 1996
On dit que la CRP doit être écrite, mais dans quoi ? Ne peut elle figurer que dans les conditions générales de vente ? On considère que dès lors qu’elle figure dans un document quelconque relatif à la vente on la considère écrite (bon de commande, de livraison, facture .....)
Quand plusieurs contrats sont pris en fonction d’un accord cadre, la CRP doit-elle figurer dans chacun de ces contrats ou peut elle seulement figurer dans la convention cadre ? Il suffit qu’elle figure dans la convention cadre pour en conclure que tout contrat pris en application sera soumis à la force obligatoire de la CRP
* Les effets de la garantie
Ces effets sont identiques à ceux de n’importe qu’elle créancier revendiquant. Quand les conditions de la revendication seront réunies tout dépendra de l’administrateur. Il veut continuer le contrat et donc il devra payer le vendeur pour conserver le bien ( c’est là que se situe al garantie : le vendeur de meubles ne subit pas le concours des autres créanciers). Sinon le vendeur exercera sa revendication être prendra le bien
Si c’est le cas une difficulté apparaît quand à la valeur du bien comparée au solde restant du : le vendeur avec CRP doit une soulte du montant de la différence être la valeur du bien à al restitution et le solde restant dû

II : LES NULLITES DE LA PERIODE SUSPECTE

Quand le débiteur a cessé ses paiements et jusqu’au jugement d’o. on peut craindre qu’il passe des actes frauduleux qui vont aboutir soit à une dissimulation de l’actif du débiteur qui organise son insolvabilité, soit qui vont porter atteinte )à l’égalité entre créanciers que veut le droit des p.coll. En effet souvent un débiteur au bord du dépôt de bilan est menacé par un créancier une action en cessation de paiements et le débiteur accepte alors de lui donner des avantages; avantages qu’il ne peut lui donner car à partir de la cessation de paiements les créanciers sont égaux.
Ce régime de nullité est prévu aux art L.621-107 à L.621-110 C.com

A) LES REGLES GENERALES APPLICABLES A TOUTES LES NULLITES DE LA PERIODE SUSPECTE

1. Les personnes passant les actes contestés

L’art L.621-107 C.com impose que l’acte soit passé par le débiteur en redressement judiciaire c’est à dire que les actes passés par des tiers ne sont pas annulables
Il y a toutefois une exception quand le tiers à un lien avec le débiteur notamment lorsque l’acte est passé par le conjoint commun en bien du débiteur (il est réputé passé par le débiteur lui-même) ou lorsque l’acte a été passé par une société appartenant à un groupe en cas de confusion des patrimoines ( on considère qu’il est passé par la société redressée)

2. La période concernée

On l’appelle al période suspecte cad celle qui va de la cessation de paiements jusqu’au jugement d’ouverture. En principe la date de la C.P. est celle du jugement do mais elle peut retroagir jusqu’à 18 ( acte onéreux) ou 24 mois (actes à titre gratuit en vertu de L.621-107 al 2 C.com)
L’action en nullité est exercée par l’administrateur, le liquidateur, le représentant des créanciers ou le commissaire à l’exécution du plan.
Elle n’est enfermé dans aucun délai mais il faut agir vite car l’action en nullité se heurte à un obstacle ; l’admission de la créance concernée. L’action en nullité n’est recevable que tant que la créance du créancier concerné n’a pas été admise définitivement par le juge commissaire.
Tant que la créance n’est pas admise on peut annuler l’acte. Si un créancier de ce fait ne déclare pas sa créance et que la convention qu’il a passé est quand même annulée il sera forclos.

3. Les effets de l’action en nullité

Quand elle est prononcée elle aboutit le plus souvent à une restitution : le bien qui avait frauduleusement quitté le patrimoine du débiteur y revient
Ces nullités servent à reconstituer l’actif du débiteur mais aussi à mettre son passif à jour
En pratique généralement ces restitutions n’ont pas lieu car si, par ex, un débiteur a vendu un meuble il va restituer ce bien mais l’acquéreur ne récupérera jamais les fonds qu’il a versé car il est forclos, et que le débiteur peut aller à al liquidation pour insuffisance d’actif, d’où en fait la rareté de al reconstitution du passif

B) LES NULLITES DE DROIT

Elles sont prévues par l(art L.621-107 C.com et regroupent des hypothèses où des actes sont considérés par le législateur comme automatiquement nuls dès lors qu’ils sont passés pendant la période suspecte.
Leur liste est limitative ( au nombre de 7) et soutenue par l’idée que cet acte, sans utilité pour le débiteur, avantage trop le créancier.

1. Les donations

Le texte vise « tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière » faits par le débiteur pendant la période suspecte et qui sont donc frappés de nullité
Par l’effet de l’annulation le donataire devra restituer le biens et les fruits perçus
Quel est le sort de cet acte quand le bien donné a été vendu ou donné ? Si c’est un meuble, l’art 2279 C.civ protège le sous acquéreur de bonne foi et, sauf à) démontrer qu’il était complice de al fraude il ne sera pas inquiété. Si c’est un immeuble, le droit de propriété octroi un droit de suite et de préférence permettant de faire revenir le bien dans le patrimoine du débiteur

2 . Les contrats commutatifs déséquilibrés

Le texte vise le cas où « les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie » C’est un des rares cas où on reconnaît al lésion portant sur tout type de contrat et quel que soit le degré de al lésion.
L’appréciation du déséquilibre se fait au jour de la conclusion du contrat. L’administrateur pourra demander l’annulation par ex si un bien n’a pas été vendu à sa juste valeur

3. Les paiements anormaux
a. Le paiement des dettes non échues
Le texte vise le cas où la créance payée n’est pas encore exigible au jour du paiement.
La nullité sera appliquée chaque fois que la dette sera non échue et quelle que soit la date d’échéance de cette dette ( antérieure ou postérieure au jugement d’ouverture)
Les créanciers ont tenté de dire que ce qui compte st de savoir si c’est une créance antérieure ou postérieure au jugement d’o, seul le paiement des dettes postérieures étant anormal. Cependant le texte ne dit pas cela. Il précise « quelle que soit la date d’échéance ». il suffit donc que la dette soit non échue lors du paiement
Comment toutefois apprécier en pratique le fait pour un créancier de consentir à son débiteur des délais de paiement pendant la période suspecte et que le débiteur s’acquitte avant la nouvelle échéance? A t’il payé une dette non échue ?
La C.cass par une interprétation contestable a décidé que s’il ne s’agit que d’accepter d patienter sans donner de date précise, de préférence verbalement,le débiteur qui s’acquitte après l’échéance initiale ne paie pas une dette non échue mais si le créancier écrit une nouvelle date d’exigibilité le paiement sera considéré comme nul sur le fondement de l’art L.621-107 C.com alors même que al date qui devrai compter est celle fixée au contrat !

b. Les paiements des dettes échues par des procédés non communément admis
Un paiement st normal s’il est fait par des moyens normaux, sinon il est nul sur le fondement de l’art L.621-107 4° c.com
Son normaux tous les moyens visés par le texte cad espèces, effets de commerce, virement, bordereaux Dailly et .... tout autre mode d paiement communément admis dans les relations d’affaire
Comment doit on comprendre ces derniers modes de paiements ? Il s comprennent certainement les remises en compte courant et les paiements par CB mais on va aussi au delà . Dès lors que le paiement entre dans le cadre des relations qu’ont toujours eu les parties entre elles, le mode de paient sera normal. Il y a là une appréciation in concreto.
S’agissant de la cession de créances : avant 1985 ce mode de paiement était nul mais cette jurisprudence a été critiqué et il est désormais fait une interprétation in concreto e fonction du secteur d’activité considéré et eu égard aux relations antérieurs des parties. La cession d créance est alors selon les cas un mode de paiement communément admis ou non
Pour le paiement par délégation, on a un mécanisme triangulaire de paiement avec un déléguant qui est débiteur, un délégué qui est aussi débiteur et un délégataire qui est créancier. Le déléguant est primitivement le créancier du délégataire et ce déléguante est aussi créancier du délégué auquel il va donner l’ordre de payer ce qu’il doit au délégataire. Ce mode de paiement n’est pas considéré comme communément admis dans les relations d’affaire surtout quand il est novatoire
Il en va de même pour la dation en paiement . Une personne qui doit de l’argent à une autre la paie avec un objet de nature différente mais de valeur identique à la dette initialement contractée
Pour al compensation il faut distinguer selon sa source. Quand elle est légale elle fonctionne automatiquement à l’insu des parties et va s’opérer normalement pendant la période suspecte. Quand elle est judiciaire on la considère aussi comme valide car elle est ordonnée sous le contrôle du juge.
En revanche quand elle est conventionnelle elle est nulle d plein droit à moins qu’il n’existe un lien de connexité entre les deux obligations permettant de la rendre recevable pendant la période suspecte
Quand aux remises en compte courant qui fonctionnent par compensation entre elles ne sont jamais nulle comme frappées par L.621-107 C.com car elles créent une connexité et que le compte courant est un mode courant de paiement dans les relations d’affaires

4. Les dépôts et consignations judiciairement obtenus

L’art L. 621-107 5° c.com interdit dépôts et consignations de sommes faites en période suspecte sur le fondement de l’art 2075-1 C.Civ car ce texte octroi au créancier le privilège du gagiste sur les sommes consignées par le débiteur en vertu une décision judiciaire ( cad un créancier rétenteur)
Cette garantie est annulée si elle est constitué pendant la période suspecte mais non si elle est mise en oeuvre par application une décision de justice antérieure à la C.P.

5. Les sûretés réelles constituées pour la garantie d’une dette antérieure

C’est une situation fréquente que celle où un commerçant, proche du dépôt de bilan est menacé par un créancier. Pour éviter cela il va être tenté de lui proposer d lui consentir une sûreté réelle sur se biens
Si le créancier bénéfice de cette sûreté l’égalité entre créancier st rompue car à al conclusion du contrat ce créancier est chirographaire. Il est anormal de se faire consentir une sûreté qui ne soit pas concomitante ou antérieure à al conclusion du contartSont donc valable les suretés consenties au plus tard au jour de naissance de la dette
Une question c’est posée dans sl’hypothèse où une banque avait bénéficié pendant al période suspecte de al part du débiteur de plusieurs cessions Dailly pour un montant total de 2 millions de francs pour garantir le solde débiteur d’un compte courant. Etait-ce une sûreté au sens de l’art L.621-107 6° c.com ?
Pour la c.cass la cession de créances professionnelles transfert au cessionnaire la propriété de la créance même lorsquelle a été effectuée à titre de garantie mais ne constitue nullement une sureté sur les biens du débiteur qui seules sont visées par le texte. Toutefois cette solution aurait elle été identique si elle avait été faite à titre fiduciaire ? Il n’y a pas a ce sujet de solution
Cette sûreté est nulle si elle st prise pour dettes « antérieurement contractée » . LA C.cass a décidé que les dettes nées au moment, ou après la constitution de la sûreté ne sont pas nulles.
Cela pose la questions des avances en compte courant consenties par le banquier. Quand il se fait consentir une sûreté tout dépend de savoir si l’on estime qu’il y aura ou non des avances futures. S’il n’y en a pas al sûreté est nécessairement constituée pour garantir le solde débiteur antérieur, mais s’il y a ensuite des avances de fonds, la sureté est valable. Cela conduit les magistrat à une analyse minutieuse des opérations du comptes. EN cas de redressement judiciaire il faute n premier lieu regarder le opérations entre la constitution de l sûreté et al clôture du compte courant : si al banque a accru le découvert couvert la sûreté a garanti des créances nouvelles et elle n’est pas nulle; sinon elle tombe sous le coup de l’art L.621-107 c.com
Le créancier muni d’une sûreté annulée doit déclarer sa créance s’il n’est pas forclos, mais comme créancier chirographaire

6. Les mesures conservatoires

La loi vise toute mesure prise par un créancier pendant la période suspecte mais en réalité ne sont visée que les sûretés judiciaires conservatoires. Les saisies conservatoires ont d toute façon interdites sur le fondement d el’arret des poursuite individuelles résultant du jugement d’o
Ces suretés judiciaires conservatoires sont nulles quand elles sont demandées par un créancier pendant la période suspecte car cette sureté fera l’objet une inscription provisoire qui donnera lieu à une inscription définitive pendant al période d’observation voire au delà.
En revanche quand le créancier a pris la peine d faire inscrire une sureté conservatoire avant la C.P. il peut la consolider en inscription définitive même pendant la période suspecte. Par contre s’il prenait pendant cette période une telle mesure celle ci sera frappée de nullité et ce même s’il l’obtient avant le jugement d’o car il ne sait pas lors de al demande si cette période sera incluse dans al période suspecte. La date de C.P. n’est connue qu’avec le jugement d’o

C) LES NULLITES FACULTATIVES

L’art L.621-107 al 2 C.com dispose que le tribunal peut annuler les actes à titre gratuit lorsqu’ils sont passés dans les 6 mois qui précèdent al date de C.P. d’où le fait que al période suspecte peut rétroagir jusqu’à 24 mois pour les actes à titre gratuits

1. Les conditions des nullités facultatives de l’art L.621-108 c.com

Ce sont de actes dont al nullité est seulement possible pour le juge dès lors qu’il est démontré que le cocontractant avait, lors de la conclusion d el’acte, la connaissance de la C.P. de son débiteur
La preuve de cette connaissance se fait par tous moyens, notamment le faisceau d’indices ( ex : rapports personnels entre les parties, relations commerciales antérieures .....). On exige pour constituer le cocontractant de mauvaise foi une connaissance précise et personnelle de la C.P. du débiteur et non pas la simple connaissance de ses difficultés financières. Ce faisant on rétrécit le champs des nullités facultatives
Il n’est pas nécessaire pour que la nullité soit prononcée que l’acte ait causé préjudice aux créanciers car ce qui compte est la reconstitution de l’actif du débiteur et non pas de permettre une action en nullité contre le créancier qui a passé l’acte

2. Les actes atteints par la nullité

Il s’agit d’actes à titre onéreux et des paiements qui peuvent être annulés
Dans les actes à titre onéreux on trouve toutes les aliénations de biens, constitution de sûretés réelles même contemporaines de la dette ou consentie pour garantir une dette future.. Le texte en fait concerne ce que ne vise pas l’art L.621-107 et qui peut être annulé car passé en connaissance de cause
Pour le paiement des dettes échues, ils sont annulables dès lors qu’ils ont été fait par un débiteur à un créancier connaissant l’état de C.P. du débiteur et même si le mode de paiement est normal
La juge va alors regarder si la cocontractant avait la connaissance précise et personnelle de la C.P. et si cette annulation est opportune afin de la prononcer

D) LES NULLITES IMPOSSIBLES

En vertu de l’art L.621-109 C.com, les dispositions de deux textes précédents ne portent pas atteinte à certains actes afin de concilier les dispositions du droit cambiaire qui est protecteur des droits du porteur et le droit des p.coll.Le texte effectue une arbitrage en faveur du droit cambiaire.
Il s’agit d’hypothèses où on ne pourra demander al nullité dès lors que quelqu’un demande le paiement d’un effet de commerce, d’un billet à ordre ou d’un chèque au débiteur. Ces effets sont conçus pour garantir au porteur toute la sécurité attachée au titre et donc si le dernier porteur vient demander le paiement on en peut lui opposer le fait que l’effet de commerce a été émis pendant la période suspecte
Mais, pour reconstruire l’actif du débiteur le texte met une action entre les mains de l’administrateur ou du représentant des créanciers : une action n rapport contre le tireur de la ldc, le bénéficiaire d’un chèque et le premier endosseur d’un billet à ordre car l’art .L621-109 C.com a pour but de protéger le dernier porteur qui est dans une relation abstraite a celle du créancier et du débiteur. En revanche, créancier qui émet une ldc pour obtenir le paiement de sa créance, en connaissant la C.P. de son débiteur, le tiré, il pourra être assigné en paiement sur al base de l’action en rapport.

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